Acta Nº13
En la Ciudad de Paraná, a los Catorce días del mes de Junio del año Dos mil Doce, siendo las 10:00 horas, en la sede del Consejo de la Magistratura de Entre Ríos el Dr. Rubén María Virué en su carácter de Presidente, asistido por el Secretario General del Consejo de la Magistratura, Dr. Gustavo Oscar CASTIGLIONI, procede a establecer la correlación entre los candidatos, sus exámenes y las calificaciones de la Prueba de Oposición, de acuerdo a lo previsto en el Artículo 32 último párrafo del Reglamento General y de Concursos Públicos del Consejo, correspondiente al Concurso Público de Antecedentes y Oposición Nº107 para a cubrir dos cargos de Vocal para la Cámara del Crimen de Gualeguay. A continuación se efectúa la apertura de los sobres que contienen el Dictamen del Jurado, las hojas institucionales y los datos personales, de forma tal se establece así la correlación entre la clave alfabética y numérica asignada con la identidad del postulante. De ello surge que corresponde: 1) CLAVE “OUP” – SOBRE Nº 01- Dra. María Angélica PIVAS COLOMBO– 28 PUNTOS; 2) CLAVE “QAE” – SOBRE Nº 02– Dr. Jorge Sebastián GALLINO - 33 PUNTOS y 3) CLAVE “IOR” – SOBRE Nº 03– Dr. Roberto Javier CADENAS - 37 PUNTOS. No siendo para más se da por finalizado el acto, firmando al pie los presentes.
CONCURSO Nº 107
DOS CARGOS DE VOCAL
PARA LA
CÁMARA DEL CRIMEN DE GUALEGUAY
OBSERVACIONES GENERALES
El caso sorteado –presentado por el jurado Dr.Seró-, se halla relatado con exhaustividad, no presenta dificultades a su interpretación en orden a las premisas fácticas y jurídicas para la conformación de una sentencia, sobre todo con las aclaraciones efectuadas por la jurado Dra.Berros; asimismo, los exámenes no presentan deficiencia alguna referida a la interpretación de las consignas con lo cual, la tarea de su calificación se facilita en la evaluación de su corrección argumentativa.
1).-CONCURSANTE “OUP”
1.1).-Estructura formal
La estructura formal de la sentencia proyectada es correcta, su parte dispositiva se presenta completa y ella, en conjunto, da satisfacción a los recaudos consagrados por el art. 406 del CPPER.
Este concursante ha volcado nuevamente en el texto de la sentencia todas las probanzas aportadas “in extenso” ya en el caso, así como la postura de las partes –Fiscalía y Defensas-, lo cual si bien es requisito en la estructura sentencial, no era necesario dado que estos datos ya se hallaban aportados y bastaba con una referencia. Esta modalidad ha desmerecido, por obvias razones de tiempo, el concreto análisis argumental de esas piezas y su valor positivo o negativo a la construcción de la certeza forense.
La formulación de las cuestiones a analizar y resolver es correcta y exhaustiva. Sin embargo, en la segunda cuestión se advierte un error conceptual en el orden de los interrogantes que ella contiene, el que no puede dejar de señalarse, pese a que es un ‘error’ instalado casi de modo invariable en la rutina de nuestros tribunales. El postulante la ha dejado formulada del siguiente modo: “SEGUNDA: En caso afirmativo: ¿Son penalmente responsables? Si así fuera, ¿Qué calificación legal les corresponde asignar a sus conductas?. Se advierte así que ha alterado el orden de tratamiento de estos dos niveles analíticos, pues primero aborda el análisis de las causales de inimputabilidad, justificación o inculpabilidad –eximentes o reductores de la responsabilidad penal (apartado “a” de la segunda cuestión)-, y luego lo vinculado al encuadramiento jurídico o calificación legal (apartado “b” segunda cuestión), lo que se valora como incorrecto. Ello así, pues el tratamiento de los niveles atingentes a la antijuridicidad y culpabilidad debe suceder (no anteceder) al juicio de subsunción típico (calificación legal), en tanto si, por ej., se concluyere en la atipicidad del hecho, ello holgaría cualquier posterior análisis vinculado a la existencia o no de permisos justificantes y al nivel analítico correspondiente a la culpabilidad.
1.2).-Análisis general del caso y de la prueba
El concursante revela una adecuada comprensión de los problemas que el caso plantea.
Ahora bien: en el análisis de la premisa fáctica, para descartar que en los encausados no existiese dolo de homicidio sino de lesión y aunque está correctamente resuelta, resulta algo parca, en la referencia a los elementos de objetivación del lado subjetivo -contundencia de los hierros empleados, codominio del hecho y abandono de la víctima a su suerte-. Es que si se cita a Bacigalupo, que ha sido uno de los defensores de la tesis cognitivista en materia de dolo, hubiese sido de desear que se analizara que ya a nivel de dolo eventual se podía desechar la alegación defensiva de exceso del coautor López, o la ausencia de dolo –parte final del alegato del Defensor de Suárez.
También resulta un tanto parco el análisis de la concurrencia del riesgo derivado de la falla multiorgánica por la pancreatitis, -primera y segunda cuestión-, más allá de la contundencia de la agresión y que no existía sintomatología previa en el damnificado.
Es correcto el desecho de la alegada justificante del art.34 inc.6°, CP, aunque en el planteo subsidiario -legítima defensa putativa-, no queda claro su análisis dado que el postulante habla aquí de “…error o desconocimiento de un elemento del tipo que le impide a su asistido comprender la criminalidad del acto…”, y tipicidad imprudente subsidiaria.
Parecen aquí no estar bien delineados o estar confundidos, la vieja teoría del dolo en materia de error, es decir el dolo como forma de culpabilidad -dolo malo de comprensión de antijuridicidad penal- y responsabilidad imprudente subsidiaria, y su aplicación al error sobre los presupuestos de una causa de justificación -la creencia de ser agredido ilegítimamente-.
Se lo señala pues de consuno se habla en el mismo párrafo de “error (o desconocimiento) de un elemento del tipo”, lo cual es contradictorio con la exigencia de comprensión de criminalidad, ya que esto es un problema de reprochabilidad. Y precisamente las citas de Bacigalupo o de Pessoa en el examen, son incompatibles con esto último. El primero, como buen discípulo welzeliano, desde sus primeros trabajos en Argentina –“Tipo y Error”-, sostuvo la tesis de la culpabilidad en materia de dolo, es decir la distinción entre error de tipo y de prohibición, el primero excluyente del dolo, como problema de tipicidad y el segundo solo en su invencibilidad excluyente de la culpabilidad. Igual criterio ha seguido el también finalista Pessoa tanto en sus trabajos sobre tentativa como sobre Legítima defensa.
Aunque la solución final propuesta es correcta, se hace necesario destacar estas confusiones pues ellas guardan vinculación con la coherencia de la justificación normativa, como con la efectiva comprensión de los doctrinarios que se citan en apoyo de la legitimidad de la decisión judicial.
En lo que hace a la mensuración de la pena (tercera cuestión), de nuevo las citas en abstracto son adecuadas, aunque ello no se verifica en la concreción sancionatoria. Es correcta la exclusión de la peligrosidad como elemento contenido en el art.41 del CP, contrario al derecho penal de acto, y el análisis de la cuantificación de injusto y culpabilidad. Pero si se trata como agravante el “total desapego por la vida humana” derivada de la enorme gravedad o entidad de la acción y del abandono posterior a su suerte de la víctima, no aparece razonable que la sanción quede en el mínimo de la escala, con el único atenuante de la ausencia de antecedentes y juventud de los acusados. La mera referencia a los tratados internacionales no suple este déficit, ya que una sanción de magnitud superior tampoco vulneraría estas garantías constitucionalizadas.
Nada dice tampoco el postulante sobre la petición de mantención de la excarcelación formulada por la Defensa de Suárez, lo que no carece de trascendencia atento a la existencia de doctrina asentada en este aspecto de la Sala de Casación Provincial.
1.3).-Pertinencia y rigor de los fundamentos
La línea argumental justificatoria de la decisión es, en general, adecuada y pertinente, con la salvedad de las observaciones de demérito efectuadas en el apartado precedente en relación al tratamiento dogmático del dolo y el error.
La referencia al caso “Mattei” de la CSJN (en la tercera cuestión) no es pertinente, toda vez que el hecho delictivo acaeció en 2010, es decir no hay morosidad ni afectación de la garantía del plazo razonable.
1.4).-Lenguaje utilizado
El lenguaje utilizado es correcto y adecuado a las formas forenses; el concursante se maneja con fluidez en su línea discursiva, revelando un adecuado conocimiento de los fundamentos constitucionales del proceso aplicador de la ley penal.
1.5).-Solución propuesta
Se valora positivamente la solución propuesta, que se entiende adecuada a la complejidad que el caso plantea; ello, sin perjuicio de las consideraciones efectuadas respecto de la respuesta punitiva.
Calificación “OUP”: VEINTIOCHO (28) PUNTOS.
2).-CONCURSANTE “QAE”
2.1).-Estructura formal
La estructura formal de la sentencia proyectada es correcta, su parte dispositiva se presenta completa y ella, en conjunto, da satisfacción a los recaudos consagrados por el art. 406 del CPPER.
Al igual que el concursante anterior, ha volcado nuevamente en el texto de la sentencia todas las probanzas aportadas “in extenso” ya en el caso, así como la postura de las partes –Fiscalía y Defensas-, por lo que cabe la misma observación metodológica formulada. No obstante esta modalidad asumida que indudablemente ha reducido el tiempo del que disponía para el análisis de dichas piezas, su propio desarrollo argumental en la construcción de la certeza forense es bastante completo y se revela argumentativamente articulado con las probanzas que valora en el tratamiento de la premisa fáctica (primera cuestión).
La formulación de las cuestiones a resolver es también básicamente correcta y completa. Sin embargo, en la segunda cuestión (calificación legal) no se incluye interrogante alguno acerca de la responsabilidad penal de los encartados, lo que supone el examen de cuestiones atingentes a estratos analíticos que suceden al de la tipicidad. Pese a este ‘defecto’ en la formulación de la segunda cuestión, en su fundamentación el concursante –según lo anuncia al inicio- se explaya pormenorizando argumentativamente los diversos niveles: acción, tipicidad objetiva (en su función sistemática y conglobante), ticipidad subjetiva, antijuridicidad y culpabilidad, lo que se valora positivamente.
2.2).-Análisis general del caso y de la prueba
Este concursante también revela una cabal y adecuada comprensión de los problemas que el caso plantea.
Refiere extensamente a la prueba de cargo que tiene en cuenta en su argumentación para llegar a la certeza forense, en el co-dominio de ambos encartados, desechando la alegación de exceso del coautor de la Defensa de López, ya que se ha tratado de coejecución en el cual éste también agredió con una planchuela de hierro de importantes dimensiones a la víctima, en coautoría convergente. La distribución de roles -que como bien dice el postulante no requiere acuerdo previo-, fue en definitiva la de multiplicar la lesividad dado que ambos aprovecharon el actuar conjunto, casi sin distinción funcional. El examen de la coautoría es, en definitiva, correcto y completo.
En el análisis de la segunda cuestión, como se anticipó, el postulante prolijamente trata la adecuación del hecho a las categorías de la teoría del delito según la estructura del finalismo en clave de derecho penal mínimo del actual Zaffaroni, sin perjuicio de analizar también ello desde otras perspectivas actuales -teleológico-funcionales o normativistas-.
Es certero el argumento de la sentencia en cuanto a que ambos autores fueron señores del hecho y que la muerte se debe atribuir a los encartados –criterio normativo de imputación- al ser la lesión letal la que impide el curso salvador de la actividad médica -imposibilidad de que se advirtiera clínicamente la pancreatitis-. Pero lo que se afirma a renglón seguido no es correcto, o al menos se expresa de un modo incorrecto.
En efecto, el postulante afirma que el traumatismo craneano producto del golpe es causal del trágico suceso, lo que es evidente, mas luego afirma que “…la circunstancia que se agregaran otros cuadros para provocar el desenlace no permite concluir que aquellos son ajenos causalmente al resultado muerte…”. El déficit argumental aquí parece producto de confundir el plano de la causalidad, que es una regularidad fenoménica advertible en el “mundo de la vida” y de gran utilidad en las ciencias experimentales, con la atribución normativa de los resultados lesivos producidos por riesgos relevantes, que es un problema jurídico penal de tipicidad. En el problema de la concurrencia de causas, tan causal es el traumatismo por los hierros empleados dolosamente como la pancreatitis y la conflagración multiorgánica. Solo que ésta, al no ser advertible clínicamente, aún más, que pudo pasar inadvertida por la urgencia generada por el coma derivado de la gravedad inusitada de la primera, si bien sigue siendo “causa”, pertenece a una actividad médica de disminución de riesgos, que al no poder llevarse a cabo –impedimento de salvamento-, no aumenta el riesgo generado con que ingresa el paciente, y por ende no es imputable como realización o explicación del resultado muerte.
Se señala como un demérito el no haber desarrollado consideraciones atinentes a la imputación objetiva, instrumento dogmático de particular fecundidad dada la naturaleza de las cuestiones planteadas.
Se halla correctamente tratado el lado subjetivo del hecho, como la ausencia de tipo permisivo o error sobre sus presupuestos, sin mayores desarrollos dada su evidencia.
En lo que hace a la tercera cuestión, se valora positivamente que el concursante explicite su opción –entre las dos penas de encierro penitenciario alternativas que el tipo provee- por la pena de prisión, con fundamento en la derogación de la de reclusión, con cita pertinente del precedente de la CSJN (“Méndez”). En este punto, el ponente se coloca en una posición en abstracto también certera en cuanto a las pautas de determinación punitiva, dejando de lado –correctamente- cualquier postura peligrosista emparentada con derecho penal de autor. No obstante ello, en su merituación concreta, solo menciona como agravante la pluralidad autoral, y el mayor reproche en Suárez por haber dado el golpe letal. Nada se dice, en cambio, del dolo directo, del aprovechamiento de las armas impropias empleadas, de la nimiedad del incidente de tránsito que motiva la reacción desmesurada, del abandono a su suerte de la víctima, todas ellas cuestiones que hacen a la magnitud de injusto y reproche que nunca pueden dejar la sanción en el mínimo, a salvo de razones que tampoco se esgrimen para el demérito.
Aunque debe estimarse correcta –dada la impugnabilidad del fallo- la decisión de revocar la excarcelación que venían gozando los acusados cuando quede firme la sentencia condenatoria (pto. III, parte resolutiva), esta resolución no se encuentra fundamentada en modo alguno en el fallo.
2.3).-Pertinencia y rigor de los fundamentos
La línea argumental justificatoria de la decisión es, en general, adecuada y pertinente. El concursante revela conocimientos sólidos en la materia penal.
2.4).-Lenguaje utilizado
El lenguaje utilizado es correcto y se revela adecuado a las formas forenses; el concursante se maneja con fluidez en su línea discursiva, revelando un adecuado conocimiento dogmático penal. No obstante ello, existen ciertas desprolijidades sintácticas y ortográficas (ausencia de acentos), seguramente debidas al tiempo de que dispuso y a la circunstancia de no haber podido revisar convenientemente el examen a su término.
2.5).-Solución propuesta
Se valora positivamente la solución propuesta, adecuada a la complejidad que el caso plantea; ello, sin perjuicio de las consideraciones efectuadas respecto de la respuesta punitiva.
Calificación “QAE”: TREINTA Y TRES (33) PUNTOS.
3).- CONCURSANTE “IOR”
3.1).-Estructura formal
La estructura formal de la sentencia proyectada es correcta, su parte dispositiva se presenta completa y ella, en conjunto, da satisfacción a los recaudos consagrados por el art. 406 del CPPER.
A diferencia de los anteriores, el postulante da por incorporada la prueba detallada en el caso, al igual que la síntesis de la postura de las partes, con lo cual el desarrollo argumental de la sentencia gana indudablemente en riqueza en la justificación constructiva de la certeza forense, tanto en la premisa fáctica como en la jurídica y en la cuestión de la determinación punitiva.
Al igual que el concursante “OUP”, aunque la formulación de las cuestiones a resolver es correcta y completa, se deja observado con iguales alcances y pese a la consolidada y errónea rutina tribunalicia, que en la segunda cuestión se consigne primero el interrogante referido a la ‘responsabilidad penal’ de los encausados y en segundo lugar el vinculado a la ‘calificación legal’ de sus conductas, desde que el examen de éste debe preceder analíticamente a aquél.
La parte dispositiva del fallo resulta algo incompleta; pues se omite disponer su comunicación o notificación a los organismos pertinentes, su protocolización, libramiento de los despachos y oportuno archivo. Al disponer las penas de doce y once años de prisión a los encausados, aparece como innecesario se consigne que dicha prisión es “de cumplimiento efectivo”.
3.2).-Análisis general del caso y de la prueba
Al igual que los demás concursantes, éste revela en su examen haber comprendido cabalmente los problemas que el caso plantea.
En el análisis de la premisa fáctica, el concursante destaca los aspectos más relevantes de la contundencia incriminatoria de los testimonios presenciales de los acompañantes de la víctima, los que aduna al resto de la prueba sobre la materialidad del hecho y autoría convergente de ambos -con la cita acertada del trabajo de Sancinetti sobre el caso Cabezas de su distinción más tradicional que debida-.
Correctamente entonces el concursante aborda la atribución del hecho a los coautores desde perspectivas de la teoría de la imputación objetiva (normativa), casi unánimemente compartida en la dogmática hispanoparlante de influencia germana, sobre la cual demuestra un acabado y exhaustivo conocimiento.
Ella le permite un tratamiento sumamente correcto en sentido argumental para rechazar el planteo de la defensa de Suárez de que el resultado muerte no se produjo por el ataque sino por la falla multiorgánica.
Aquí el ponente trae a colación la discusión dogmática generada a raíz del segundo momento de la teoría de la imputación, el de la “Realización del Riesgo en el Resultado”, en donde se han formulado las tesis del “Incremento del riesgo” -Roxin- frente a otras más estrictas, como la de Jakobs de la “perfección del riesgo” en supuestos de concurrencia.
Acabadamente, de la mano de cualquiera de las tesis, pero tomando la más estricta, el ponente sostiene correctamente que ha sido la agresión dolosa de inusitada letalidad la que materializa o explica normativamente el resultado muerte, por sobre ”… la debilidad congénita de la víctima acelerada y desatada por la conducta de los imputados…”, destacando que la pancreatitis generadora de la falla multiorgánica no pudo ser advertida a raíz del coma, es decir le es imputable a los coautores la anulación de la chance de salvamento, amén de que por sí la fractura craneana ha coproducido activamente el desenlace letal. Como se ve el problema es normativo de imputación, no de causalidad.
En lo que refiere al lado subjetivo y su reflejo en la teoría de la concurrencia de personas al injusto, el concursante pasa revista a la discusión actual en materia de dolo -teorías representacionistas o del ánimo o voluntad-, para concluir acertadamente en que los golpes letales en la cabeza con medios contundentes impiden alegar cualquier tipo de representación que no sea la del dolo, con cita de precedentes de la Sala Penal de Casación de nuestra provincia.
En cuanto a la coautoría, atento al plural ataque armado, el ponente descarta con el ejemplo del apedreo de Jakobs, o del libro clásico de Roxin la intrascendencia a estos efectos que tiene que haya sido Suarez y no López quien asestara el golpe mortal.
Como el postulante dio un tratamiento adelantado (en la primera cuestión) a la imputación objetiva y al tipo subjetivo (dolo) –con los méritos que precedentemente se han destacado-, la segunda cuestión (calificación jurídica y responsabilidad penal) se ha visto menguada, circunscribiéndose –en una carilla- a aseverar la imputabilidad de los procesados, como a descartar –con adecuados argumentos- la legítima defensa alegada y su sucedáneo conceptual el exceso del art.35 CP, como la defensa putativa y cualquier tipo de error sobre alguna supuesta agresión de la víctima o provocación inexistentes, desde que en el caso es a la inversa, son los acusados los agresores, y quienes por el principio de responsabilidad debían haber tenido que soportar la defensa legítima y no al revés. Ello así, se precipita –sin mayor argumentación específica a la ya proporcionada- encuadrando la conducta de los imputados en el art. 79 del CP.
En lo que refiere a la tercera cuestión, de nuevo el ponente desarrolla el tema de la “determinación de la pena” demostrando amplio manejo teórico sobre el tema, desde los desarrollos primigenios de Bruns, en lo que se ha dado en llamar la “cuantificación de la teoría del delito y de la punibilidad”. Así destaca como elementos agravantes, la ausencia de provocación de la víctima, la superioridad numérica que no se limitó a los puños sino que fue munida de elementos contundentes encerrándola, es decir colocándola en una situación de indefensión que (aunque no computable en términos de tipicidad conforme la agravante de alevosía), necesariamente, supone subir la escala desde el mínimo legal, y que torna justa la sanción interesada por la Fiscalía , es decir doce años para Suárez, aminorada en uno para quien no asestó el golpe mortal, lo cual aparece razonablemente explicado.
Valora también el concursante mantener la situación de libertad caucionada dada la impugnabilidad del fallo, y la ausencia de motivo que funde el encierro preventivo conforme la doctrina emergente de la Casación y solicitara la defensa.
3.3).-Pertinencia y rigor de los fundamentos
La línea argumental justificatoria del fallo proyectado se revela con fundamentos sobradamente adecuados y pertinentes, como de alto rigor dogmático penal, según se valoró en particular en el apartado precedente.
3.4).-Lenguaje utilizado
El lenguaje utilizado es correcto y adecuado a las formas forenses. El relato es fluido y asequible, sin mengua de su versación y profundidad.
3.5).-Solución propuesta
La solución propuesta es correcta y la respuesta punitiva se muestra adecuada al caso.
CALIFICACIÓN “IOR”: TREINTA Y SIETE (37) PUNTOS.