ACTA
En la Ciudad de Paraná, a los veintisiete días del mes de agosto del año dos mil ocho, siendo las 10:00 horas, encontrándose presente el Dr. Gustavo O. Castiglioni en su carácter de Secretario General del Consejo de la Magistratura de Entre Ríos y los Sres. Consejeros Dr. Sadi René Bonfils, Sr. Pablo Jesús Usatinsky, Sra. Carla Cusimano y el Sr. Tristán Uranga. También se encuentran presentes los Dres. Cacilia Beatriz Bértora, Marina Electra Barbagelata, Elvio Osir Garzón, Alejandro Diego Grippo, Gustavo Adolfo Maldonado, José Eduardo Ruhl y Elisa Esmeralda Zilli. El Secretario General procede a dar lectura del Acta de calificación de las Pruebas de Oposición del Concurso Público Nº 64 destinado a cubrir cuatro (4) cargos de Juez para los Juzgados de Instrucción Nº 3, 6, 7 y 8 de la ciudad de Paraná y, seguidamente, a realizar el acto de apertura de sobres y correlación entre los postulantes, sus exámenes y las claves otorgadas, de acuerdo a lo previsto en el art. 32 último párrafo del Reglamento General y de Concursos Públicos del Consejo. A continuación se efectúa la apertura de los sobres que contienen las hojas institucionales entregadas a cada concursante en el momento de rendir la mencionada prueba y de los sobres que contienen los datos personales de cada concursante y que establecen la relación entre la clave alfabética asignada y calificada, la clave numérica y la identidad del postulante. De los mismos surge que corresponde:
1) CLAVE “YIZ” – SOBRE Nº 010 – Dr. Gustavo Adolfo Maldonado - 13 PUNTOS; 2) CLAVE “YZO” – SOBRE Nº 001 – Dr. José Eduardo Ruhl - 7 PUNTOS; 3) CLAVE “TVE” – SOBRE Nº 009 – Dr. Alejandro Diego Grippo - 9 PUNTOS; 4) CLAVE “RES” – SOBRE Nº 008 – Dra. Leonor María del Rosario Nader - 9 PUNTOS; 5) CLAVE “EPQ.” – SOBRE Nº 007 – Dra. Elisa Esmeralda Zilli – 16 PUNTOS; 6) CLAVE “LAM” – SOBRE Nº 006 – Dr. Elvio Osir Garzón - 28 PUNTOS; 7) CLAVE “AJK – SOBRE Nº 005 – Dr. Juan Alberto Jojot -10 PUNTOS; 8) CLAVE “GHU” – SOBRE Nº 004 – Dra. Marina Electra Barbagelata - 32 PUNTOS; 9) CLAVE “DUF”- SOBRE Nº 003 – Dr. Leandro Damián Ríos - 11 PUNTOS, 10) CLAVE “UBC” – SOBRE Nº 002 – Dra. Cecilia Beatríz Bértora. – 23 PUNTOS. En éste mismo acto se da por notificado de la calificación obtenida los Dres. Cacilia Beatriz Bértora, Marina Electra Barbagelata, Elvio Osir Garzón, Alejandro Diego Grippo, Gustavo Adolfo Maldonado, José Eduardo Ruhl y Elisa Esmeralda Zilli, a los fines dispuestos en el art. 33, 2do. párrafo del R.G.C.P.; con lo que se concluye firmando los antes mencionados.
Acta de Calificación
En la ciudad de Paraná, a los veintiún días del mes de agosto de dos mil ocho, siendo las 11:00 hs. se reúnen en el Consejo de la Magistratura de Entre Ríos, sito en Avda. Rivadavia Nº 471, los miembros titulares del Jurado Técnico designado para intervenir en el Concurso Público Nº 64 destinado a cubrir cuatro (4) cargos de Juez para los Juzgados de Instrucción Nº 3, 6, 7 y 8 de la ciudad de Paraná, doctores Matilde Marina Bruera, Dario Gustavo Perroud y Mariela Emilce Rojas, con el objeto de registrar las calificaciones de las pruebas de oposición establecidas en el artículo 12 del Decreto Nº 39/03 GOB, de los participantes en el concurso de referencia, teniendo en cuenta que los temas propuestos para esta prueba consisten en la solución de cuestiones vinculadas a la materia de competencia de los cargos concursados y que fueran oportunamente aprobados por Resolución Nº 3 del Consejo. En base a ello, y de acuerdo a lo prescripto por el artículo 33 del Reglamento General que establece que al valorar las mismas el Jurado tendrá en cuenta la consistencia jurídica de la solución propuesta dentro del marco de lo razonable, la pertinencia y rigor de los fundamentos, y la corrección del lenguaje utilizado.-
Este Tribunal debe en principio establecer las pautas de corrección. Así las cosas del cotejo de la totalidad de los exámenes, se advierte que los postulantes han asumido distintas posiciones a la hora de analizar la prueba: por un lado, quienes se ajustan estrictamente a las pautas probatorias establecidas en el caso, por otro, quienes han agregado a las pautas indicadas por el jurado que postula el caso, circunstancias probatorias que han modificado la base acordada.-
En este sentido, ha de adelantarse como criterio de corrección que, sin perjuicio del análisis de la consistencia jurídica, la calificación será disminuida para aquellos casos que hayan agregado circunstancias no previstas que exceden el marco presentado, pues estima el jurado que tal resorte habilita soluciones acomodadas al criterio individual del postulante.
El jurado ha deliberado sobre la solución del caso: sin perjuicio de que, tal como se establece en las pautas de corrección esta cuestión no es dirimente, estimamos que resulta útil, a los fines de la valoración, establecer cuál es la solución que resultaría la mas ajustada: la solución más adecuada en función de las circunstancias del caso seria procesalmente el dictado de auto de falta de mérito, sin perjuicio de dejar expresamente aclarado que para habilitar la continuación de la investigación resulta incorrecto pretender validar la prueba ilegítima –información brindada por MM y sus derivados-, pero resultaría posible orientar la búsqueda en función de otro cauce de investigación.-
Que, en lo que hace a la plataforma fáctica, estima el Tribunal que se trata de un solo hecho, subsumible en la figura del robo simple –art. 164 del C. Penal-, en grado de tentativa –art. 42-, sin perjuicio de valorar en cada caso, la consistencia jurídica de la solución propuesta dentro del marco de lo razonable cuando la calificación difiera de la sostenida por el Tribunal.-
POSTULANTE GHU:
Advierte el vicio constitucional en la obtención de la prueba introducida a través de la declaración del menor MM y lo declara correctamente inadmisible. Es criticable por contradictorio, el hecho de ordenar medidas para pretender validar el mismo cauce probatorio en lugar de orientar un cauce paralelo. Es correcta la valoración de las demás circunstancias probatorias en función de la acreditación del hecho. Mantiene un relato lógico y sin fisuras en orden a las falta de acreditación de la autoría de XX, a la par que analiza la materialidad del hecho con las pruebas que estima válidas.
Es correcta también la valoración que realiza de la no aplicabilidad de la agravante del art.41 quater.
También son correctas las consideraciones que realiza en orden a la no aplicación de la disposición contenida en el art. 165 del C. Penal, aportando explicaciones breves pero precisas en orden a la inaplicabilidad de tal figura, denotando manejo dogmático. También es correcta la consideración de la actuación del personal policial.
Debió realizar una consideración más completa en orden a la figura que considera aplicable, en tanto concluye lisa y llanamente por el encuadre en la norma del art. 164 y 166 inc. 2do., omitiendo su fundamentación como asimismo toda consideración vinculada a por qué el hecho quedó en grado de tentativa.
Es ponderable la parte resolutiva del resolutorio: completa, declara inadmisible la prueba colectada que tuviera su causa en la información brindada por mm, decreta la falta de mérito de xx y dispone medidas probatorias.
Evidentemente estima habilitada la investigación de la muerte del dueño del local, lo que no resulta inadecuado pues nada se dice respecto de los términos de la requisitoria fiscal de instrucción formal.
Es una exposición sintética, pudo ser más fundamentada, pero el razonamiento es coherente, lógico y preciso.-
Correcto análisis del caso, muy buen lenguaje. Es destacable la atención con la que lo desmenuza ya que duda sobre quien portaba el arma teniendo en cuenta que la misma aparece cerca de la puerta lateral por donde huyó el coautor por lo que no queda claridad al respecto. Sin perjuicio de ello, analiza correctamente el tema de la autoría.-
Bien analizada la ausencia de causas de justificación en el accionar policial y la violación del deber de cuidado.
Se ajusta estrictamente a la prueba que se le dio.-
También es merituable la consideración de la excarcelación y la referencia al precedente aplicable del Superior Tribunal.-
SE LE ASIGNAN 32 PUNTOS.-
POSTULANTE LAM:
Realiza una valorable descripción del hecho atribuido.
Redacción aceptable aunque utiliza algunos términos inadecuados (ej: malvivientes).-
Construye pruebas que le habilitan la solución que ha elegido. Se advierte en su desarrollo una clara vocación garantista conociendo y desarrollando correctamente la cuestión constitucional y sus antecedentes. En lo que resuelve, es contradictorio, pues a la par que expresa en los considerandos: “debiendo pronunciarme, dentro del plazo legal, acerca de la situación procesal del imputado xx…”, en la parte resolutiva lo sobresee disponiendo el cese de la prisión preventiva, confundiendo el estado de detención que pudo estar sufriendo el imputado hasta el momento de la decisión con la prisión preventiva.
No abunda en el análisis dogmático de los tipos penales en juego, sin perjuicio que califica correctamente y cita un precedente reciente del superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, lo cual denota conocimiento de la jurisprudencia de la jurisdicción.
Se le asignan 28 puntos.-
POSTULANTE UBC:
Es correcta la descripción del hecho atribuido. En ella no referencia desde el inicio mismo del tratamiento de la cuestión la muerte del dueño del negocio. No obstante ello, pese a no incorporarlo en el relato del hecho, en el decurso de su desarrollo realiza la siguiente observación, que evidentemente no guarda lógica ni relación con el hecho concretamente imputado: “Como consecuencia de ello, no puede imputarse a ninguno de los incursos la muerte del dueño, en razón de que las normas no prohíben más que lo que resulta de su finalidad específica, siendo éste uno de los tantos postulados que se desprende de los principios de la imputación objetiva….”. -
Advierte la cuestión constitucional y conoce los precedentes de la Corte aunque resulta contradictorio cuando en la parte resolutiva propone medidas tendientes a insistir con el mismo cauce de investigación que debió invalidar.
Genera prueba que no condice con los hechos del caso –concretamente una indagatoria llevada a cabo legalmente de MM- con lo que soslaya profundizar sobre el tema constitucional, porque no trata concretamente la declaración policial en la emergencia, pese a que referencia, tal como se advierte, los precedentes que la invalidarían.-
Bien fundado en orden a que no puede procesar y a la vez no puede sobreseer.-
Todo lo relativo al análisis del hecho que va más allá de su materialidad, resulta a juicio de este tribunal inconducente y falto de logicidad: el postulante incursiona en aspectos dogmáticos con componentes subjetivos –causas de atribuibilidad, culpabilidad, etc.- cuando no tiene individualizado al autor. Concluye entonces que existen elementos para tener por acreditado que nos encontramos ante un hecho típico, antijurídico y culpable, a la par que deja a salvo “lo manifestado respecto de las dudas que me merece la participación del incurso XX…..”.-
El analisis de la calificación legal es incompleto: no analiza ni fundamenta la aplicación del art. 166 inc. 2do.. Son incorrectos los fundamentos de la calificación que elige.-
La referencia doctrinaria a las posturas que equiparan tentativa y delito consumado resulta inconducente a la hora de la fundamentación de un resolutorio, menos aún cuando no arriba a una conclusión al respecto.-
La parte resolutiva tiene una falacia importante en el encuadre típico, pues no referencia la tentativa, con lo que parecería convenir el postulante con la teoría dogmática que considera innecesaria la distinción entre hecho consumado y tentado, lo que no tiene receptación en nuestro ordenamiento legal que prevé expresamente la punibilidad disminuida para los delitos tentados.-
SE LE ACUERDAN 23 puntos.-
POSTULANTE EPQ:
Es correcta la redacción del hecho atribuido a XX.
Es criticable que no haya advertido la violación de derechos constitucionales en el origen de la prueba. Asimismo no es aceptable que para soslayarlo se refiera a otras pruebas que no surgen del caso y ni siquiera son enunciadas.
En lo que refiere a la valoración probatoria, se advierte que sin perjuicio de la prueba objetiva agregada que hace a la completividad del cuadro probatorio, que en principio no implica ninguna variación en orden a las consignas aportadas al referenciar el caso, el postulante realiza una recreación de la testimonial del empleado agregando un párrafo indicativo –que no se halla enunciado en la consigna- expresando que “brinda finalmente una descripción de las características físicas y de vestimentas de los autores del hecho”, circunstancia que tal como se adelantó, va en demérito de la calificación teniendo en cuenta que tal indicación será tomada como base para la individualización de XX, cuando ello de acuerdo a las pautas dadas en realidad no fue así.
Lo que referencia bajo el acápite “valoración probatoria” comienza con una mera enunciación de las pruebas, para concluir en forma abrupta expresando “entiendo y adelanto que, a partir de los elementos de convicción reunidos en autos, se ha logrado acreditar……tanto la materialidad del hecho que se le endilga como así también la autoría responsable de su parte en el mismo. Realiza de inmediato referencias a la verdad forense y el sistema probatorio de la sana crítica, “reiterando” que se ha arribado a la probabilidad requerida para el dictado de auto de procesamiento, sin indicar sus fundamentos. De inmediato vuelve a reiterar que entiende acreditado el hecho y la intervención del imputado –enunciándolo en forma repetitiva tal como lo hizo al comienzo, En este punto, valora el elemento probatorio incorporado por el postulante, cual es la descripción del empleado –circunstancia reiterada en cuatro oportunidades-.
Es incorrecto referenciar que hace a la materialidad del hecho atribuido a XX el informe de la autopsia, pues el disparo no le es imputable en el marco del hecho típico atribuido, que él mismo enuncia como robo calificado por el uso de armas en grado de tentativa, tal como lo deja indicado al referenciar la recepción de declaración indagatoria de xx.-
Referencia la irregularidad de la confesión de MM y advierte que arriba a la conclusión de la autoría por otras vías válidas. Dice expresamente que la confesión irregular del menor debe ser excluida pero no lo dispone en el resolutorio.-
Es correcta la consideración que realiza en orden a la no aplicación del art. 166 inc. 2do., pues es evidente que se ajusta en su interpretación a la máxima taxatividad interpretativa en orden a los términos utilizados por el legislador, entendiendo que no es lo mismo el supuesto en que el arma no funcione al previsto por la norma: “que de ningún modo pueda acreditarse su aptitud para el disparo”, lo que supone a su juicio la ausencia de secuestro del arma utilizada.
Es correcta la consideración de excluir la atribución de la muerte del dueño del local, pero no resulta feliz el término utilizado en orden a no formular reproche –terminología estrictamente vinculada a la culpabilidad-, sino que resultaría más adecuado hablar de imputación, lo que hace a continuación, analizando criterios vinculados a la imputación objetiva, no obstante lo cual el postulante resulta contradictorio, en tanto expresa que en el caso de autos “no existe tal base mínima naturalística o causalidad natural”.
En ese orden de ideas, la consideración de la inexistencia de relación de causalidad en orden a la teoría de la equivalencia de las condiciones hace inconducente la aplicación de criterios de imputación objetiva. El propio postulante lo dice cuando expresa –referenciando a la teoría de la imputación objetiva- que la misma resulta un “conjunto de principios y reglas sistemáticas que permiten explicar normativamente descripciones puramente causales….”.
Tampoco es conducente la consideración que realiza en este tópico en cuanto a la aptitud del arma. En este aspecto, es evidente que la redacción del concursante padece de vicios de logicidad.-
Resulta también en demérito de la calificación que pueda acordarse a la solución propuesta, la incorrecta valoración del actuar del personal policial, efectuando una afirmación dogmática en orden a la supuesta creencia de la policía respecto de la aptitud del arma que utilizaran los autores, al afirmar: “(el personal policial) efectuó disparos con armas de fuego ante la creencia que el arma que portaban los autores del ilícito poseía a su vez también poder vulnerante, esto es: que era apta para producir disparos, procurando así amedrentarlos y frustrar la huída que iniciara el encartado…”(sic). Se trata de una peligrosa afirmación dogmática carente de toda base probatoria.-
Redacción aceptable, aunque tal como se indicara incurre en reiteraciones, contradicciones y arriba en varias ocasiones a conclusiones carentes de logicidad y basamento probatorio. Fundamentación jurídica aceptable, aunque omite la consideración de la intervención del menor, omitiendo también, desde el punto de vista procesal, pronunciarse en la parte resolutiva del interlocutorio de cuestiones a las que hizo referencia en los considerandos.-
Se acuerdan 16 puntos.-
POSTULANTE YIZ:
La descripción del hecho atribuido es correcta. Es desordenado el análisis pues en los considerandos se dirige en principio a referenciar juntamente a la materialidad del hecho, su calificación legal, sin realizar consideraciones concretas sobre la autoría, las que referencia luego del análisis de la figura legal, lo que resulta desordenado. En punto a la calificación legal, asume la conclusión en orden a que se trata de la figura básica, descartando cualquier agravante.
Referencia en forma no del todo clara al “resultado” del hecho –que dice fue producto de aquel “cualquiera sea el estadio de la consumación a la que se haya llegado” (sic), cuando luego habrá de concluir que el hecho quedó en grado de tentativa.-
Es un error grave acordar valor indiciario al dicho del menor cuando reconoce que se trata de una “inmerituable confesión…”.-
Las valoraciones que realiza respecto del comportamiento del dueño del local resultan apresuradas, sin basamento probatorio, sin investigación previa, tratándose de meras suposiciones del postulante.
A la luz del análisis de la figura jurídica, resulta inconducente que xx no haya estado en el lugar cuando se desarrollaban los disparos efectuados por personal policial.
El analisis dogmático de la actuación de XX es aceptable, no obstante lo cual hay una afirmación en la que evidentemente confunde o mezcla los estratos analíticos del delito, cuando dice: “finalmente también se encuentra probado en el expediente que xx cumple con las exigencias que el derecho requiere para ser tenido como presunto autor del hecho investigado en razón de no surgir ningún elemento objetivo que excluya su punibilidad”. Es una afirmación errónea desde todo punto de vista: la autoría la tiene por acreditada en base a la prueba que meritúa, la punibilidad no es una categoría para casi la unanimidad de la doctrina y en definitiva, la existencia de excluyentes de punibilidad no tiene ninguna incidencia sobre la autoría, que se consolida en el análisis del estrato de la acción o del tipo objetivo.
Se le acuerdan 13 puntos.-
POSTULANTE DUF:
Es contradictoria la resolución: analiza dos plataformas fácticas cuando se trata de un solo hecho, lo cual resulta violatorio del principio ne bis in idem según el criterio de la Excma. Corte Suprema in re: Alcaraz (Fallos 330:1016) y Duque Salazar (Fallos 327:4884).-
Por una parte si bien es merituable la distinción que realiza entre inadmisibilidad y nulidad, tachando correctamente de inadmisible la declaración de mm, con cita de doctrina y jurisprudencia acertadas, luego a través de la creación de otra fuente probatoria que no surge de las consignas del caso –declaración inventada de empleado-arriba a un juicio incriminador que opaca todo el razonamiento antes desarrollado.-
En igual sentido demuestra conocimiento sobre los argumentos a favor de la libertad durante el proceso, pero los desconoce –y con esto también opaca su razonamiento- apelando a un argumento que no se relaciona con el riesgo procesal, como es la fuga durante la persecución por el hecho.-
Hace algunos análisis dogmáticos correctos vinculados a comienzo de ejecución y la exclusión de la extorsión.
Procesa por robo con arma sin aptitud y por resistencia a la autoridad agravada.-
Se le acuerdan ONCE PUNTOS.-
POSTULANTE AJK:
Debe realizarse una primera grave observación en orden a la descripción del objeto procesal: éste es el hecho atribuido, el que debe responder a una acción imputable o atribuible a un sujeto. No puede definirse la acción atribuible a XX –motivo de la resolución de autos-, de la manera que lo hace el postulante.
En cuanto al acápite “Valoración de la prueba” es evidente que el postulante realiza una mera enunciación, sin realizar una ponderación de los elementos incorporados; no queda claro como arriba a la conclusión afirmativa en orden a la materialidad y a la autoría.
En las conclusiones, comienza con el análisis del tipo objetivo del delito de robo, sin referenciar de qué modo y en qué límites tiene por acreditada la materialidad.
No realiza ninguna referencia a la ilegalidad de la confesión de MM, con lo que no advierte la cuestión constitucional.
El resolutorio debe ser como si estuviera en la función, por lo que no debió colocar en tres oportunidades la frase: “lo relativo a mm no se toca según instructivo…).
No es feliz la referencia a la producción de asombro (¿).
Por último, en cuanto a la aplicación del tipo delictivo, es evidente que el postulante falla en la fundamentación dogmática, realiza una fundamentación demasiado vaga e imprecisa a la luz de los principios de imputación. No son conducentes las consideraciones que realiza respecto al descarte de la aplicación de otros tipos penales tales como la tenencia de armas y el abuso de armas. También hace hacia el final una consideración respecto de la que la conclusión no es válida, cuando expresa: “en cuanto a la actitud del imputado a no acatar las intimaciones de deponer la actitud delictiva, teniendo el co dominio de la situación, ella hace que deba ser incriminado por el delito que mas abajo se especifica y en el grado de su participación con su consorte de causa….”(¿). Pareciera –aunque confusamente- que quiere descartar la aplicación del art. 165 del C.P..-
Se le asignan DIEZ PUNTOS.-
POSTULANTE TVE:
Referencia prueba objetiva, lo que no es objeto de observación por este jurado. Sí debe observarse que al igual que en otros casos, realiza un agregado a la declaración del empleado del lugar cuando expresa: “Cabe señalar que Empleado dio precisiones sobre la vestimenta de los jóvenes que ingresaron al local, como también proporcionó datos sobre la fisonomía de los mismos expresando que podría reconocer a los sujetos que ingresaron a su lugar de trabajo.” También agrega una referencia a un reconocimiento en rueda de personas donde se reconoce a “XX como quien ingresó al local comercial donde trabajaba y quien apuntara a él y a dueño con un arma de fuego”(sic). En definitiva, los datos agregados modifican sustancialmente el caso planteado.-
No advierte la cuestión constitucional ya que el origen de la prueba es un interrogatorio prohibido que involucra a un menor de edad, lo que el postulante no trata.-
Realiza una serie de consideraciones dogmáticas imprecisas, referenciando las teorías causalistas de imputación cuyos límites de extensión punitiva podían llegar a situaciones incompatibles con un moderno derecho penal de ciudadanos, referenciando que se normativizan “descripciones típicas puramente causales”, cuando en realidad, lo que se normativiza es la relación entre acción y resultado descriptos en el tipo objetivo. Referencia como sinónimos –incorrectamente- los términos imputación –referente a juicio de este jurado a atribución-, con adscripción –referente a subsunción típica o tipicidad-. Por lo demás, los criterios de imputación objetiva no garantizan o aseguran la “objetivización” (sic) de las conclusiones jurisdiccionales sino en todo caso, su corrección. En definitiva, la insistencia y extensión del análisis de la teoría de la imputación objetiva padece de imprecisiones terminológicas y de contenido que llevan a un demérito de la prueba en ese aspecto. También aplica criterios de imputación objetiva en relación al resultado de muerte de “Dueño” –para descartarlo-, esto es correcto.
En este sentido, el análisis del postulante se trunca, pues inicia valorando tales criterios para concluir que “tal fatal desenlace debe poseer una vinculación (aún ideológica) con la acción desplegada por los autores del robo. Ello no significa que en todos los casos en que el autor no produzca la muerte por su propio accionar deba ser desincriminado de la misma, ya que la violenta culminación de la vida en una situación como la que se analiza, puede serle atribuida al autor del robo aún cuando medie imprudencia de éste (como lo considera parte de la doctrina) (sic). En definitiva, el postulante no se decide o pronuncia en concreto por ningún criterio, descartando finalmente toda posibilidad de imputación recurriendo al argumento probatorio de que al momento que se hirió a “Dueño” el imputado no estaba ya en el lugar por lo que “había cesado su posición de garante derivado de su ámbito de organización”. Este último criterio es factible de ser vinculado a la postura de Jakobs, pero en ningún momento el Superior Tribunal en el precedente “Lago” hace referencia al mismo, con lo que se advierte también una confusión conceptual del postulante.-
Tampoco es feliz el desarrollo posterior –siempre insistiendo sobre el mismo tema- cuando referencia contradictoriamente que sería “irracional” atribuirle el resultado muerte a la propia víctima, aunque no puede dejarse de merituar que ha existido en su conducta……al menos un descuido en su deber de autoprotección…” atribuyendo su actitud a reacciones fundadas en el momento vivido por “Dueño”, que resultan ajenas al nivel de análisis en que se ubica.-
Tampoco son adecuadas las valoraciones que realiza en orden al actuar policial, adelantando que los funcionarios policiales “comenzaron su accionar mediante una norma permisiva, lo que justifica inicialmente su conducta….” Y continúa: “ …lo que entiendo merece ser debidamente investigado ya que entiendo que dadas las circunstancias fácticas-objetivas, debieron ser cautos en su accionar, extremando y reiterando su accionar, utilizando sus armas únicamente en el caso que efectivamente hubieran corroborado la posibilidad de peligro para la integridad física de dueño y empleado, lo que no surge del todo claro…En pocas palabras, no se advierte con absoluta claridad la extrema necesariedad objetiva de la utilización de las armas de fuego por parte del personal policial que sus propias reglamentaciones les indican”. Las consideraciones son inconducentes, prematuras y sin basamento probatorio alguno, resultando meras hipótesis que efectúa el postulante que llegan incluso a razonamientos contradictorios, no solo desde el punto de vista dogmático sino lógico. Luego de todas estas consideraciones, termina estimando que corresponde correr vista al Ministerio Público fiscal a efectos que evalúe la conducta de los funcionarios actuantes.-
En el marco de la invención de material probatorio, el postulante introduce una serie de consideraciones que lo llevan a afirmar la tenencia y utilización del arma por parte de XX, descartando lo dicho por MM al personal policial. Se advierte que en este punto el postulante pondera los dichos de MM pese a que un poco más adelante los descalifica.
En forma absolutamente errónea consigna: “En este orden es dable destacar que no se ha planteado ningún vicio procesal; sin perjuicio de ello, tales dichos, relatados por los funcionarios policiales en esta sede, no han sido tenidos en cuenta por quien suscribe…”
Desde el punto de vista del derecho de fondo, luego de las consideraciones que se han observado precedentemente, el postulante también vierte una serie de conceptos dogmáticos sin guardar una lógica correcta, en tanto enuncia los elementos del dolo, pero no los aplica en el hecho concreto pues si bien referencia la superación de lo que denomina la “teoría clásica” (¿), aludiendo al elemento cognitivo como determinante –tales las posturas de Bacigaluppo y Jakobs- considera “que el tipo penal anunciado requiere en su faz subjetiva de un elemento volitivo, el que se desprende claramente de las circunstancias objetivas….que demuestran la intención de apoderarse ilegítimamente de bienes ajenos…” .
En definitiva, cabe preguntar si se satisface con el elemento cognitivo o requiere también del elemento volitivo en el caso –lo que es adecuado en tanto se estime que el tipo penal requiere de dolo directo-. Las conclusiones del postulante son erráticas.-
Es definitivamente incorrecta la asimilación que realiza del arma que no funciona al arma de utilería.-
Es correcta la referencia a la coautoría funcional y el análisis que realiza respecto de la inaplicabilidad del art. 41 quater.-
Se le asignan NUEVE PUNTOS.-
POSTULANTE RES:
Es correcta la relación del hecho.-
Al igual que en los otros casos, realiza una creación de prueba improcedente, indicando una supuesta confesión judicial del menor MM, quien habría sido declarado rebelde. Incluso afirma refiriéndose al menor que “con las debidas garantías procesales prestó declaración indagatoria involucrando a XX no teniendo ninguna intervención éste último respecto de los acontecimientos que tuvieron lugar en el negocio tras haber huído…”. Tal conclusión parece extraerse lisa y llanamente de los supuestos dichos del menor coimputado.-
Si bien el postulante se refiere a los derechos fundamentales conculcados al efectuarse el interrogatorio policial del menor, es erróneo su razonamiento en tanto ignora las consecuencias de esa irregularidad, siendo evidente que ha soslayado esa cuestión bajo el manto de un supuesto “saneamiento” de la situación mediante la recepción de indagatoria judicial en legal forma en la que se habría pronunciado en idénticos términos que en aquella –que por lo demás es un hecho que no surge de las consignas del caso.
En el análisis jurídico afirma que MM tenía el arma consigo pero no existe ningún antecedente de análisis probatorio para arribar a esa conclusión, con lo que se advierte que se ajusta estrictamente a los dichos del menor en la inválida declaración efectuada ante el personal policial.
Si bien es correcta la referencia que realiza tendiente a descartar el homicidio en ocasión de robo, las consideraciones que realiza respecto del homicidio criminis causae resultan absolutamente impropias, pues de modo alguno puede siquiera imaginarse que estemos ante un supuesto de homicidio agravado, pues tal figura contiene un elemento subjetivo distinto del dolo –la conexión final o causal- que implica necesariamente que el imputado de tal figura haya actuado con dolo directo, circunstancia que, en función de las circunstancias de la causa, ni siquiera puede entrar en una discusión plausible.
La figura del homicidio criminis causae en el caso resulta tan ajena que su consideración va en demérito de la calificación que se viene elaborando.
También resulta inconducente la referencia al delito de portación de arma de fuego, siendo incorrecto –y si así lo sostiene debió fundarlo precisamente-, que tal figura sea de peligro concreto, entendiendo que es un delito de peligro abstracto. Tal como lo indica el postulante, la falta de aptitud del arma secuestrada es lo que básicamente descarta tal posición.-
SE LE ACUERDAN NUEVE PUNTOS.-
POSTULANTE YZO:
La descripción del hecho es correcta, pero no realiza una adecuada valoración probatoria, inventando algunos datos.-
No advierte las consecuencias de la violación constitucional. Contradictoriamente a la par que habla de la gravedad de la irregularidad, le da valor indiciario a la declaración policial de MM. También suma las testimoniales de los policías en calidad de testigos de oídas. Esto implica desconocimiento no solo de las reglas constitucionales sino también de reglas procesales de ponderación de prueba ilegales.-
Según el propio concursante, los testigos de oídas serían del propio acto ilegal –sin perjuicio de las consideraciones que puedan hacerse sobre el testimonio de oídas-, pero por otra parte, no surge del caso que haya habido testigo de oídas, tal es así que el propio postulante lo cita mediante la utilización de un verbo potencial. Asimismo, no surge de las consignas dadas que los funcionarios policiales que procedieron a la detención hayan estado presentes en el momento del hecho.-
Realiza consideraciones dogmáticas inconducentes. Disquisiciones por ejemplo vinculadas al homicidio criminis causae, que no son atinentes al caso.
La consideración de que podría atribuirse a los autores de la tentativa de robo la muerte del dueño del local a título de dolo eventual resulta incorrecta y además infundada.
En el análisis dogmático mezcla los estratos analíticos de la teoría del delito y hace un deficiente desarrollo de la imputación objetiva.-
Realiza una serie de consideraciones respecto del accionar policial que resulta improcedente en el marco del análisis que viene efectuando, tratando de justificar la conducta de los funcionarios policiales en base a meras hipótesis en un tipo permisivo que no define ni fundamenta.-
Aplica lisa y llanamente, sin realizar ninguna consideración al respecto, la agravante prevista en el art. 41 quater.-
También resultan improcedentes las disquisiciones que realiza sobre concurrencia real.-
Se evalúa positivamente las consideraciones que efectúa para fundar la concesión de la excarcelación bajo caución real.-
Se le acuerdan SIETE PUNTOS.-
No siendo para más, siendo las 15:30 horas firman al pie
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Matilde M. Bruera Dario G. Perroud Mariela E. Rojas
Siendo las 15:40 horas se hace presente el Sr. Secretario General del Consejo de la Magistratura de Entre Ríos, y recibe de los Jurados la presente Acta de Calificación.