VISTO:
Las impugnaciones a las calificaciones de la Prueba de Oposición correspondientes a los Concursos Públicos Nº 17 y 18 para cubrir dos cargos de Agente Fiscal de la Ciudad de Concordia y dos cargos de Agente Fiscal de la Ciudad de Paraná, presentadas por los Dres. Miguel Alfonso Valentín Bressan, José Daniel Costa, Alberto Funes Palacios, Silvina Isabel Gallo, Aníbal Lafourcade, Fernando José Martinez Uncal, Marcos Gabriel Rodríguez Allende, Gustavo Fabián Soppelsa y Elisa Esmeralda Zilli, y;
CONSIDERANDO:
Que habiendo finalizado el período reglamentario para la presentación de aquellas, la Secretaría General ha puesto las mismas a consideración del pleno a los efectos de determinar si resultan formal y materialmente procedentes de acuerdo a lo prescripto por los arts. 12 y 33 del Decreto Nº. 39/03 y del Reglamento General, respectivamente.
Que previo a entrar en el fondo del asunto solicitado por los presentantes, el Consejo considera conveniente precisar su marco de actuación, específicamente respecto de la etapa concursal que se interesa y a los fines del tratamiento de las impugnaciones formuladas. En efecto, la reglamentación mencionada, imputó en un cuerpo examinador, extraño al Consejo y, a la vez, compuesto y propuesto por las entidades que integran el Consejo de la Magistratura de Entre Ríos (Colegio de Abogados de Entre Ríos, Asociación de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de Entre Ríos y Facultades de Derecho de la región), la tarea de merituar, corregir y calificar las pruebas de oposición de los postulantes, de acuerdo a pautas precisas reglamentadas por este Consejo y conocidas con anterioridad tanto por los mismos Jurados como por los oponentes. Así, estableció que la prueba de oposición “…debe ser la misma para todos los postulantes y versará sobre temas directamente vinculados a la función que se pretende cubrir. Será escrita y consistirá en el planteo de cada concursante de uno o más casos, reales o imaginarios, para que cada uno de ellos proyecte por escrito una resolución, sentencia, dictamen o recurso, como debería hacerlo estando en el ejercicio del cargo para el que se postula...”. Entiende el Consejo que con estas primeras previsiones, se asegura la garantía de igualdad y razonabilidad del examen entre todos los oponentes, dado que todos rendirán la misma prueba, en las mismas condiciones y con los mismos elementos; y siendo que la consigna no es otra que hacer lo que diariamente realizarían si accedieran al cargo al que se postulan; todo ello coronado con un procedimiento de anonimato, descrito en el artículo 32 del Reglamento, que garantiza la objetividad, transparencia y libertad de criterios a la hora de la corrección, excluyendo cualquier preconcepto o subjetividad que pudiera existir como consecuencia del conocimiento de la identidad del postulante que permitiera inclinar el juicio objetivo que debe primar en la calificación.
Que por otro lado, continúa el Decreto en su artículo 12, diciendo que “…se evaluará tanto la formación teórica como la capacitación práctica…”, en referencia a que se deben analizar los conocimientos específicos y la actualización profesional de los candidatos, y su aplicación concreta en el examen, pero siempre teniendo como marco la pieza procesal que se interesa; es decir, que el Jurado no debe convertirse en un tribunal de alzada de las sentencias o resoluciones elaboradas por los oponentes, sino que su tarea debe consistir, como lo expresan las normas aplicables, en valorar la consistencia jurídica de las soluciones propuestas, dentro del marco de lo razonable, la pertinencia y rigor de los fundamentos y la corrección del lenguaje utilizado en la pieza procesal requerida de acuerdo al cargo concursado, a la especialidad del mismo y al caso sorteado en el momento del examen. Por otro lado, y en particular, también el Jurado debe tener especialmente en cuenta, a los efectos que su actuación cuente con un margen de razonabilidad, que la pieza procesal que se trata debe realizarse como si se estuviera en el ejercicio del cargo que se concursa (ello por la motivación, fundamentación y requisitos formales que la misma debe contener de acuerdo a los códigos de rito vigentes), que los concursantes rinden desprovistos de todo material doctrinario y jurisprudencial, salvo leyes y códigos de fondo y forma pertinentes, y que la resolución del caso propuesto debe finalizarse en 5 horas.
Que finalizada la actuación del jurado y conocidas ya las calificaciones otorgadas por aquel a los oponentes, las normas aplicables establecen que “…los postulantes… podrán impugnar (la prueba de oposición) por errores materiales, vicios de forma o procedimiento, o arbitrariedad manifiesta. Vencido el plazo, … el Consejo se expedirá en definitiva mediante resolución fundada”, con lo cual, el Consejo tampoco ha pretendido convertirse en un tribunal de apelaciones sobre lo resuelto por el Jurado, merituando su criterio o doctrina jurídica seguida en la corrección, ni tampoco el mayor o menor puntaje otorgado a cada concursante, dado que ello forma parte de su exclusiva órbita de discrecionalidad; por el contrario, el deber del Consejo es controlar su actuación, precisando que se haya regido por las pautas reglamentarias pertinentes tanto en la elaboración del caso como en la evaluación y calificación de los exámenes de los concursantes, esto es, que haya valorado justamente la consistencia jurídica de la solución propuesta dentro del marco de lo razonable, la pertinencia y rigor de los fundamentos y la corrección del lenguaje utilizado, libres de preconceptos respecto a soluciones correctas o incorrectas, o a criterios jurídicos acertados o desacertados, debiendo solo revisar aquellos casos en que la falta de motivación del Jurado en las normas aplicables al concurso, o una manifiesta arbitrariedad o error, hayan viciado su criterio y, a la vez, sido el fundamento principal de la calificación impuesta. Con esa premisa, el Consejo se erige como soberano para, finalmente, modificar, rectificar o ratificar lo actuado por el cuerpo examinador, según se advierta, o no, que su actuación se haya ajustado al Reglamento y al Decreto que norman su proceder.
Que tampoco debe perderse de vista que es doctrina de este organismo que la modificación de las calificaciones efectuadas por el jurado, así como la sustitución del criterio jurídico utilizado por aquel, debe ser excepcional, y en la medida que los postulantes hayan aducido y demostrado fehacientemente la existencia de errores materiales, vicios de forma o en el procedimiento, o una manifiesta arbitrariedad en la corrección de los exámenes, que se evidencie descubierta, patente, clara, ostensible, palmaria y notoria como para que este Consejo se aparte de lo actuado por los tres expertos, haciendo lugar a las impugnaciones presentadas. Hacer de aquella excepción la regla, implicaría ceder ante la mera disconformidad de los postulantes, cercenando la garantía del anonimato y afectando los criterios de unicidad y coherencia de los criterios valorativos que resultan del hecho de que todas las pruebas sean ponderadas por un mismo examinador. El hecho, explícitamente reglamentado, de que el informe del Jurado sea vinculante para este Consejo, ratifica la doctrina antes expuesta.
Que dicho lo anterior, el Consejo advirtió, por informe de la Secretaría General, que las impugnaciones a tratar fueron presentadas en tiempo y forma, encuadrándose las mismas en las causales de errores materiales, vicios de forma y de procedimiento, y de arbitrariedad manifiesta respecto de la evaluación y calificación de las oposiciones por parte del Jurado, integrado por los Dres. Juan Carlos Gemignani (h) – propuesto por el Colegio de Abogados de Entre Ríos -, Diego Young – propuesto por la Asociación de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de Entre Ríos – y por el Dr. Sebastián Creus – propuesto por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral.
Que del análisis del acta de calificación y de la lectura de los exámenes de los concursantes, el Consejo estimó que, en general, no se observan manifiestamente los vicios denunciados, de forma tal que no se advierte una clara y notoria arbitrariedad en las correcciones de los exámenes en cuestión; es más, en realidad no hay indicios que revelen una violación al anonimato de los exámenes, no se vislumbra tampoco que el Jurado haya corregido los exámenes con criterios jurídicos dispares, o que haya seguido a rajatabla una determinada línea doctrinaria, desechando los exámenes que propongan otra. Por el contrario, se trata de un acta motivada y fundada, de la cual resulta también que la calificación final de cada uno de los proyectos elaborados no surge de un cómputo matemático de los aciertos y errores señalados, sino de una valoración global de las pruebas, tanto en su consideración individual, como así también con relación a la totalidad de las mismas. Así, los puntajes asignados responden a la valoración integral de las pruebas, habiéndose merituado los fundamentos jurídicos, el rigor sistemático, el lenguaje utilizado y la razonabilidad de la solución del caso, no entendiéndose procedente entrar a analizar cada uno de los puntos manifestados por los impugnantes, en cuanto, como ya se dejó expresado, no se intenta casar el Acta del Jurado, ni valorar su criterio jurídico, ni las doctrinas penales por él seguidas, sino si verdaderamente existió una manifiesta arbitrariedad en su actuación que lesionara el legítimo interés del postulante en acceder al cargo que concursa. En suma, los argumentos de los impugnantes revelan sí un reproche a la propia calificación y a la otorgada a los otros concursantes, a quienes impugnan o utilizan como parámetros de comparación con la propia, en base al criterio de corrección utilizado por el Jurado o su doctrina jurídica, sin que dichos argumentos alcancen a configurar supuesto alguno que autorice a apartarse de la corrección efectuada por aquellos, dado que todo ello forma parte del ámbito de discrecionalidad con el que debe y puede actuar todo cuerpo examinador.
Que finalmente, el Consejo entiende que las calificaciones asignadas a los impugnantes, Dres. Miguel Alfonso Valentín Bressan, José Daniel Costa, Alberto Funes Palacios, Silvina Isabel Gallo, Aníbal Lafourcade, Fernando José Martinez Uncal, Marcos Gabriel Rodríguez Allende, Gustavo Fabián Soppelsa, son razonables y fundadas en lo expresamente dispuesto en la reglamentación aplicable a ese tribunal examinador, resultando la arbitrariedad aducida, discutible u opinable y excluyendo así, consecuentemente, el carácter manifiesto de la misma y, por ende, la viabilidad de los recursos impetrados, por lo cual las impugnaciones deben ser desestimadas.
Que por otro lado, también debe advertirse que en el caso puntual de la Dra. Elisa Zilli (identificada con la clave AJO) sí se ha evidenciado claramente la existencia de lo que, a priori, se presenta como un error material cuando el Jurado manifiesta, respecto de su examen, que “En el escrito ofrecido por este concursante existe una mención de los puntos relevantes que le permiten concluir en la elevación a juicio respecto del imputado por el delito de homicidio culposo. Sin embargo se demuestran insuficientes los fundamentos que lo llevan a concluir en cada uno de los tópicos tratados, por lo menos, a partir de la complejidad de los mismos”, siendo que de la simple lectura del examen en cuestión, se observa que la concursante requirió elevación a juicio, respecto del imputado, por el delito de lesiones leves dolosas. Este error material que se advierte palmariamente y a simple vista con la comparación del examen de la concursante y el extracto del Acta de Calificación transcripto, autoriza a este Consejo a adentrarse en la revisión de lo actuado por el Jurado respecto de la misma, dado que consistiría una manifiesta arbitrariedad que la mencionada profesional hubiere sido evaluada y calificada en base a dicho error, es decir, teniendo como cierta (e incorrecta) una conclusión a la que ella no ha llegado en su pieza procesal.
Que en vistas de ello, pero también en vistas de la doctrina reiterada por este Consejo en cuanto a la excepcionalidad de la revisión de esta etapa por las razones antes aludidas, es que no puede sino ejercerse el debido contralor de la legalidad del procedimiento evaluando la pieza procesal en si misma, en cuanto a su motivación y a su subsunción formal a las normas procesales vigentes, tratando, en lo posible, de no alterar el criterio valorativo del Jurado respecto de este y de los demás exámenes. Por ello es que de la lectura del examen de la Dra. Zilli se observa que la postulante desarrolla y meritúa correctamente lo atinente a la cuestión fáctica – relevamiento de la prueba producida -, arribando a una solución plausible dentro de la complejidad del tema que el caso presentaba y a los puntos poco claros del mismo. Tratando el tema desde la perspectiva de la teoría de la Imputación Objetiva, la postulante sostiene que el autor excedió el riesgo permitido al golpear con la botella a la víctima, pero niega que dicha creación de riesgo fuese determinante como realización en el resultado muerte, atribuyéndolo a la inadvertencia médica de la esquirla o restos de vidrio causantes de la meningitis y del óbito. Ello hace que solicite distintas medidas para investigar la posible comisión de un homicidio culposo por parte de los médicos (no del imputado, a quien lo excluye de tal imputación). El requerimiento concreto de elevación a juicio respecto del imputado por el delito de lesiones leves (art. 89 CP) es una solución razonable en tanto y en cuanto no se encontraba claro en el caso que las lesiones originarias acarrearan más de un mes de curación, ni tampoco aparece en el diagnóstico inicial el peligro de vida. En demérito de su examen, obra también decir, que además de cierta insuficiencia en el tratamiento de la cuestión, al descartar el delito de homicidio simple, descarta también el dolo del autor en que éste no exteriorizó su voluntad de matar, lo que limita el análisis al dolo directo o desvalor de intención, dejando sin merituar la posibilidad de tentativa con dolo eventual, y la compleja discusión existente en la doctrina. Aunque la postulante parece sostener que el imputado no conoció el riesgo de muerte, la explicación de que ello obedece a que obró por celos introduce la confusión no aclarada de problemas de reprochabilidad en lo cognoscitivo del autor.
Que con todo, teniendo en cuenta los parámetros prestablecidos en la normativa vigente para la valoración de la prueba de oposición y lo analizado en párrafos anteriores, este Consejo considera que el yerro del Jurado en la calificación jurídica que atribuye al examen en cuestión configura la causal de arbitrariedad manifiesta argumentada por la concursante, por lo que corresponde hacer lugar a su presentación, en lo referido a la impugnación de su propia calificación, y revisar su puntaje otorgándole un total de 23 puntos.
POR ELLO,
Art. 1: No hacer lugar a las impugnaciones presentadas por los Dres. Miguel Alfonso Valentín Bressan, José Daniel Costa, Alberto Funes Palacios, Silvina Isabel Gallo, Aníbal Lafourcade, Fernando José Martinez Uncal, Marcos Gabriel Rodríguez Allende y Gustavo Fabián Soppelsa, por los argumentos expuestos en los Considerandos de la presente, y ratificar los puntajes que se les adjudicara mediante Acta de fecha 21 de octubre de 2005, suscripta por los miembros titulares del Jurado designado para intervenir en los Concursos Públicos Nº 17 y Nº 18, doctores Sebastián Creus, Juan Carlos Gemignani, y Diego Young.
Art. 2: Hacer lugar parcialmente a la impugnación presentada por la Dra. Elisa Esmeralda Zilli, por los argumentos expuestos en los Considerandos de la presente, y elevar el puntaje que se le adjudicara a un total de 23 puntos.
Art. 3: La presente será refrendada por el Secretario General del Consejo de la Magistratura de Entre Ríos.
Art. 4: Regístrese, comuníquese por la oficina correspondiente y archívese.