RESOLUCIÓN Nº 195 C.M.E.R.
PARANÁ, 26 de Diciembre de 2006.
VISTO:
Las impugnaciones al Acta de Calificación de la Prueba de Oposición correspondiente a los Concursos Públicos Nº 25 y 26, presentadas por los postulantes del Concurso Público Nº 26, Alejandra ARAGÓN ZWIENER, Jorge Luis GAMBINO y Liliana Aída PELAYO, y;
CONSIDERANDO:
Que las mismas fueron interpuestas en tiempo y forma de acuerdo a la reglamentación vigente, encuadrándose en las causales establecidas en los arts. 12 y 33 del Decreto Nº 39/03 GOB. y del Reglamento General y de Concursos Públicos, respectivamente, por lo que la totalidad de las mismas son puestas a consideración del pleno a efectos de analizar su procedencia material.
Que en forma preliminar, y en consonancia con antecedentes anteriores, se estima conveniente precisar el marco de actuación de éste Consejo en relación con la etapa concursal que ocupa a los recursos interpuestos, a los efectos de delimitar claramente su marco de actuación y las facultades que la propia reglamentación le confiere al momento de resolver los planteos presentados por los concursantes.
Que así, es conocido que se imputó en un cuerpo examinador, ajeno al Consejo y, a la vez, compuesto y propuesto por las entidades que lo integran (Colegio de Abogados de Entre Ríos, Asociación de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de Entre Ríos y Facultades de Derecho de la región), la tarea de merituar, corregir y calificar las pruebas de oposición de los postulantes, de acuerdo a pautas precisas reglamentadas por este Consejo y conocidas con anterioridad, tanto por los mismos Jurados como por los oponentes. Ello significa que aún cuando este organismo no tiene conferida la función de calificar los exámenes de los postulantes, dicha tarea tampoco le resulta ajena, puesto que claramente ha delimitado, a través de su Reglamento y de Resoluciones dictadas en su consecuencia, el marco de actuación del Jurado, guardando siempre que la misma se adecue a los preceptos normativos reglamentados y a los criterios y principios de legalidad y razonabilidad que debe guardar todo acto de esta naturaleza.
Que de similar manera se ha procedido respecto de la actuación de los postulantes en esta etapa, puesto que de antemano conocen las formalidades y requisitos que deben guardarse en el presente procedimiento, y la forma en que deben materializar la pieza procesal requerida por los Jurados, dejando constancia de todo cuanto sea menester de aclarar en el momento de la prueba, a los efectos que sea tenido en cuenta por el Jurado, a la hora de la calificación, o por el Consejo, al momento de resolver las eventuales impugnaciones que posteriormente se presenten.
Que de esa forma, se estableció que la prueba de oposición “…será la misma para todos los postulantes y versará sobre temas directamente vinculados a la función que se pretende cubrir. Será escrita y consistirá en el planteo a cada concursante de uno o más casos, reales o imaginarios, para que cada uno de ellos proyecte por escrito una resolución, sentencia, dictamen o recurso, como debería hacerlo estando en el ejercicio del cargo para el que se postula…”. Dichas referencias brindan una garantía de igualdad y de certeza entre todos los concursantes, puesto que les asegura que rendirán la prueba en las mismas condiciones y que, a la vez, tratará de cuestiones afines y comunes a la competencia del cargo que concursan, debiendo resolverlo como si estuvieran en el ejercicio del mismo cargo, es decir, respetando los requisitos de sustancia y de forma que establecen los códigos de rito vigentes.
Que a continuación, y de acuerdo a la misma reglamentación, se especifica claramente en que debe consistir la actuación del Jurado, en referencia a que debe analizar los conocimientos específicos y la actualización profesional de los candidatos, valorar la consistencia jurídica de las soluciones propuestas dentro del marco de lo razonable, la pertinencia y rigor de los fundamentos, la corrección del lenguaje utilizado, pero siempre teniendo como marco la pieza procesal que se interesa, por lo que también resulta objeto de análisis la estructura formal de la misma de acuerdo a los parámetros rituales, al cargo concursado y su competencia.
Que en consecuencia, no resulta entonces función del Jurado, convertirse en un tribunal de alzada de las piezas procesales de los concursantes, sino evaluarlas conforme los parámetros mencionados; como tampoco debe cumplir la misma función este Consejo respecto del Acta de Calificación, sino determinar si el Jurado se ha apartado, y en que grado, de las pautas de calificación referidas y si ello, a la vez, ha redundado en una arbitrariedad que pueda trasladarse a la calificación final otorgada a los postulantes.
Dicho contralor, también se pone a disposición de los concursantes, cuando se establece reglamentariamente que “…los postulantes… podrán impugnar (la prueba de oposición) por errores materiales, vicios de forma o procedimiento, o arbitrariedad manifiesta…”, dejando también de manifiesto aquel mencionado deber del Consejo de controlar la actuación del Jurado, precisando que se haya regido por las pautas pertinentes, esto es, que haya valorado justamente la consistencia jurídica de la solución propuesta dentro del marco de lo razonable, la pertinencia y rigor de los fundamentos, la corrección del lenguaje utilizado y la estructura formal de la pieza requerida, libres de preconceptos respecto a soluciones correctas o incorrectas, o a criterios jurídicos acertados o desacertados.
Que de todo ello, se concluye que el marco de actuación de éste Consejo respecto de la etapa concursal de la que se trata, consiste, en primer lugar, en revisar que el Jurado se haya valido de las reglas del Concurso para motivar su actuación, revisando solo aquellos casos en que dicha motivación haya faltado, haya sido insuficiente o errónea, y cuando ello, a la vez, haya sido el fundamento principal de la calificación impuesta.
Que tampoco debe perderse de vista que es doctrina de este organismo que la modificación de las calificaciones efectuadas por el jurado, así como la sustitución del criterio jurídico utilizado por aquel, debe ser excepcional, y en la medida que los postulantes hayan aducido y demostrado fehacientemente la existencia de errores materiales, vicios de forma o en el procedimiento, o una manifiesta arbitrariedad en la corrección de los exámenes, que se evidencie descubierta, patente, clara, ostensible, palmaria y notoria como para que este Consejo se aparte de lo actuado por los tres expertos, haciendo lugar a las impugnaciones presentadas. Hacer de aquella excepción la regla, implicaría ceder ante la mera disconformidad de los postulantes, cercenando la garantía del anonimato y afectando los criterios de unicidad y coherencia de los criterios valorativos que resultan del hecho de que todas las pruebas sean ponderadas por un mismo examinador. El hecho, explícitamente reglamentado, de que el informe del Jurado sea vinculante para este Consejo, ratifica la doctrina antes expuesta.
Que abocándose a la tarea de analizar las presentaciones de los postulantes y, atento a la complejidad del caso en cuestión y al elevado número de las mismas, se solicitó el asesoramiento del Dr. Atilio Aníbal Alterini, Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires y reconocido académico en el área del Derecho Civil, quien luego de analizar los exámenes de los concursantes oponentes, el caso sorteado y el Acta de Calificación del Jurado, concluyó que:
Dra. Aragon Zwiener: Considero que el proyecto de adecua al estilo propio de las sentencias de Alzada. Hace un correcto relato de los términos de la litis, de la prueba producida, de la sentencia y de los agravios. No menciona la jurisprudencia vinculante del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos. Realiza un sutil distingo entre obligación y carga. Pasa por alto que no hubo agravios respecto de la condena a indemnizar el daño moral, así como el criterio de que las costas integran la reparación de daños. Si bien opina sobre los intereses y su tasa, no trata el tema en la parte resolutiva y no señala en ella la conformidad del Ministerio Pupilar.
Dr. Gambino: No menciona la jurisprudencia vinculante del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos. Es correcto el razonamiento que asume que la condena a indemnizar quedó firme. Pero de la sentencia no resulta que la condena de 1ª Instancia incluyera los deberes alimentarios, sino sólo que mencionó su desatención como aspecto de la “desatención de deberes derivados de la paternidad”; la edad del menor, en cambio, es un elemento relevante para fijar la cuantía del daño. Al resolver sobre las costas no usa el argumento de que integran la indemnización. La parte dispositiva no señala la conformidad del Ministerio Pupilar.
Dra. Pelayo: No se entiende la estructura de la sentencia: el Vocal Nº 2 reseña la causa y los agravios y a continuación el Vocal Nº 1 los analiza; este Vocal “se adhiere al voto del Sr. Vocal preopinante” (el Nº 1), y el Vocal Nº 3 “se adhiere al voto del Sr. Vocal Nº 2”. Al tratar la “valoración de la prueba sobre la entidad de la relación que lo unía (al demandado) con la madre del menor”, no realiza análisis concreto alguno. De la sentencia no resulta que la condena de 1ª Instancia incluyera los deberes alimentarios, sino sólo que mencionó su desatención como aspecto de la “desatención de deberes derivados de la paternidad”. La redacción de la parte dispositiva es defectuosa, y no señala la conformidad del Ministerio Pupilar. La cita del apellido de la profesora Kemelmajer (“Carluchi” en vez de “Carlucci”) es desacertada.
Que cabe también poner expresamente de manifiesto, que de acuerdo a lo resuelto en la sesión de fecha 01/09/06, todos los exámenes de los oponentes le fueron remitidos para su análisis al Dr. Alterini, nuevamente anonimizados, dejándose constancia de la nueva clave numérica asignada en el Acta labrada en fecha 05/09/06. Posteriormente, recibido que fuera por Secretaría General el dictamen respectivo, se procedió a su descodificación conforme consta a fs. 11/12 del expediente V-039/06 C.M.E.R.
Que teniendo todo ello en cuenta, se advierte finalmente, que el acta de calificación atacada adolece de una insuficiencia en su motivación para la consecuente asignación de los diversos puntajes, atento los exiguos fundamentos expuestos, observando, en algunos casos, que lo escueto de los enunciados impide vislumbrar si consisten en una descalificación o bien un elogio. Ello también por cuanto dispensó en exceso el tratamiento de las cuestiones formales de las piezas analizadas, que sin dejar de resultar importantes a la hora de la evaluación, conforman un elemento más de la misma que debe conjugarse con los fundamentos de derecho y las soluciones propuestas en el marco de lo razonable. Por otro lado, tampoco se explica en el caso de las observaciones vertidas en el acta como “observaciones de la Dra. Moggia”, si las mismas se tratan de una mera constancia del voto minoritario de la Sra. Jurado o, si contrariamente a lo dispuesto reglamentariamente, han influido en la asignación final del puntaje.
Que entiende el Consejo que todo ello, sin más, cercenó la posibilidad de los postulantes de conocer, por medio del Acta, en forma completa y suficiente las razones en que se fundaron las calificaciones obtenidas, lo cual no implica que hubiera una completa ausencia de motivación o que el jurado se hubiera apartado totalmente de las pautas reglamentarias previstas para la valoración de las pruebas, o que los fundamentos esgrimidos, aunque exiguos, no fueran aplicables a las piezas corregidas; sino que verdaderamente se ha configurado un vicio de forma consistente en un error en el procedimiento de calificación y en la metodología empleada para fundar las diversas notas, que autorizan a este Consejo a revisar aquellas en las cuales se observa de manera patente, clara y ostensible que el Jurado se ha excedido en la discrecionalidad con que cuenta para efectuar la corrección y se ha apartado de las reglas previstas para la corrección de los exámenes.
Que para esa conclusión, el dictamen realizado por el Dr. Alterini posibilita a este Consejo tener un mejor y adecuado criterio de análisis, dado que del mismo se desprende que las calificaciones otorgadas por el Jurado podrían merecer observaciones que determinarían en las mismas, tanto un aumento como una disminución, indicando con ese criterio que existen errores en el puntaje otorgado a los postulantes y a quienes han impugnado esa calificación.
Ello surge particularmente de las piezas procesales elaboradas por los Dres. Jorge Luis Gambino y Liliana Aida Pelayo, luego de una revisión de las mismas, confrontadas con los argumentos expuestos por el Dr. Alterini y por el jurado interviniente.
Que ante tal situación, debe tenerse presente, que el Reglamento General – art. 33, parte pertinente-, al estructurar el anteriormente referido medio impugnaticio – como ya se expresara, de naturaleza jurídica extraordinaria- no pone en juego el sistema de la comunidad del recurso y si el atinente a la personalidad de dicho recurso; de forma tal que, por aplicación de este último principio, la querella de cada postulante sólo aprovechará a quien la ha interpuesto o deducido en base al mostrado interés –visto él como la medida del gravamen puntual- de lograr el incremento de la calificación obtenida y no la merma o reducción del puntaje asignado por el Jurado al resto de los competidores.
Que por eso, sin remedio, enfrentamos el postulado que prohíbe la reforma en perjuicio o “reformatio in peius”, conocido –también- como de la limitación del objeto procesal o mas propiamente de la reforma peyorativa. En su virtud, no se puede ir mas allá del concurrente propósito alcista exhibido por los concursantes como claro y categórico objeto de las impugnaciones traídas a examen.
Que si bien la doctrina autoral divide sus opiniones y críticas a favor de la procedencia o improcedencia de la posibilidad de reformar el acto impugnado en perjuicio del propio recurrente, no es menos cierto que este Consejo está precisado de consagrar tal prohibición por variadas razones.
Que en efecto, en materia administrativa y según Marienhoff, el mentado principio –que siempre debe regir en el derecho administrativo- queda vulnerado con la revocación del acto por la administración sin perjuicio de que haya generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo. En tal sentido, el autor señala en su Tratado, t.I, ed.2000, pg.781 y ss. que: "La reforma de un acto administrativo, empeorando por tal vía la situación del administrado a quien le interesa o afecta ese acto, no procede en el trámite administrativo `instado' por el interesado a través de un `recurso'”. Del mismo modo Jesús González Salinas en “Garantías del Administrado en el Procedimiento Administrativo”, en la recopilación “Procedimiento Administrativo”, Ediciones UNSTA., año 1.982, pg.164 como Jesús González Pérez, “Las prerrogativas de la Administración en el Procedimiento Administrativo”, en esa obra, pg.102.. Por otro lado, también reflexiona Gordillo sobre la peligrosidad de la práctica de la “reforma peyorativa”, habida cuenta de que la probabilidad de cualquier empeoramiento en la situación del impugnante hace que funcione como verdadero freno o instrumento de coacción para el interesado en pos de evitar consecuencias más perjudiciales e inesperadas o imprevisibles. (cfr. LL. 2005-E-998 y sgtes.). También, nos enseña Diez que no se puede agravar la situación resultante del acto primitivo, salvo el caso en que un texto legal expreso autorice para proceder de tal forma. (cfr. Derecho Administrativo, T.V, pág.399).
Que por ello, aunque obvio, no podemos dejar de mencionar su vigencia tanto en el ámbito adjetivo por aplicación derivada del principio dispositivo y de congruencia con sustento en la norma de rito local. (art 263, CPCC.; conf. Loutayf Ranea: El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, T.1, págs. 143 y sgtes.): como –también- en materia penal desde el inveterado leading case “Mario Sixto Gómez” (conf. Genaro y Alejandro Carrió: El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, T.I, pág.132), no sin señalar –finalmente- que las decisiones que vulneran la prohibición se pueden inscribir dentro del campo de la doctrina de la arbitrariedad. (conf. E.P.Guastsavino: Recurso extraordinario de inconstitucionalidad, T.2, págs.664 y sgtes.).
Que entonces, ignorar la aplicación del principio mencionado - de jerarquía constitucional – importaría la afectación ilegítima de la situación obtenida por los impugnantes y, además, lesionaría la garantía contemplada por el art. 18 de la Constitución Nacional. Sostiene Palacio, refiriéndose al proceso civil aplicable analógicamente en la órbita del derecho administrativo, que "así como el tribunal de alzada no puede exceder los límites que el apelante impuso al recurso, tampoco tiene facultades para modificar la sentencia en perjuicio de aquél (reformatio in peius) si no existe apelación interpuesta por la parte contraria. La prohibición de reformar la sentencia en perjuicio del único apelante cuenta, en nuestro derecho, con respaldo constitucional, pues preserva la vigencia de la garantía de la defensa en juicio y del derecho de propiedad en tanto, respectivamente, impide el empeoramiento de una situación jurídica frente a un recurso que la ley concede para lograr su eventual mejora, y asegura la estabilidad de las resoluciones judiciales que, en los aspectos no impugnados, configuran un derecho adquirido para la parte a quien benefician” (Palacio, Lino E., "Derecho Procesal Civil" cit., t. V , 1986, ps. 464 y 465.”).
Que por otro lado, la materia a decidir no indica tampoco que existan razones que permitan apartarse de ese principio en cuanto a posible existencia de una nulidad absoluta (HUTCHINSON, “Ley Nacional de Procedimientos Administrativos”, t.II, pg.353, 1ª. edición).
Que de acuerdo a lo expresado, se estima adecuado proceder a la revocación parcial de los puntajes asignados, disponiendo la recalificación solo en aquellos supuestos en que los vicios mencionados surgen de manera patente, clara y ostensible, y que además, funden una mayor calificación que la asignada oportunamente por el Jurado y no en aquellos en que implique su merma, supuestos en los que serán desestimadas las impugnaciones presentadas, con fundamento en todos los argumentos y principios expuestos en la presente.
POR ELLO,
Art. 1: Hacer lugar a la impugnación presentada por la Dra. Estela Aragón Zwiener por los argumentos expuestos en los Considerandos de la presente, y en consecuencia, elevar el puntaje que le fuera adjudicado mediante Acta de fecha 20 de junio de 2006, a un total de 26 puntos.
Art. 2: No hacer lugar a las impugnaciones presentadas por los Dres. Jorge Luis Gambino y Liliana Aida Pelayo por los argumentos expuestos en los Considerandos de la presente, manteniéndose en consecuencia los puntajes adjudicados mediante acta de 20 de junio de 2006.
Art. 3: La presente será refrendada por el Secretario General del Consejo de la Magistratura de Entre Ríos.
Art. 4: Regístrese, comuníquese por la oficina correspondiente y archívese.