VISTO:
Las impugnaciones a las calificaciones de la prueba de Oposición presentadas por los Dres. Alberto José Maria Arias y Carlos Federico Tepsich, correspondientes al Concurso Nº 1, y;
CONSIDERANDO:
Que las mencionadas impugnaciones fueron presentadas en tiempo y forma, conforme lo establecen el art. 12 del Decreto Nº 39/03 Gob. y el art. 33 del Reglamento General y de Concursos Públicos del Consejo de la Magistratura de Entre Ríos, manifestándose los presentantes agraviados por la calificación otorgada a sus pruebas de oposición por los Jurados designados.
Que en forma previa al análisis particularizado de las impugnaciones formuladas a las calificaciones de las pruebas de oposición del concurso en cuestión, corresponde realizar algunas precisiones de carácter general. El marco normativo en el que actúa este Consejo Asesor es, en primer lugar el que le determina el Decreto Nº 39/03 GOB y que, en el aspecto que interesa a los fines del tratamiento de las impugnaciones formuladas, está contenido en su art. 12º. Dicho artículo preceptúa específicamente que “...La prueba de oposición debe ser la misma para todos los postulantes y versará sobre temas directamente vinculados a la función que se pretende cubrir. Será escrita y consistirá en el planteo de cada concursante de uno o más casos, reales o imaginarios, para que cada uno de ellos proyecte por escrito una resolución, sentencia, dictamen o recurso, como debería hacerlo estando en el ejercicio del cargo para el que se postula. Se evaluará tanto la formación teórica como la capacitación práctica. Los casos deberán ser elaborados por el Jurado, a razón de uno por cada integrante, los que serán entregados al Secretario con antelación al examen, en sobre cerrado, sorteándose uno de ellos al momento de realizarse la prueba de oposición. La reglamentación determinará los demás aspectos vinculados a la prueba de oposición y a la actuación del Jurado (recusaciones, excusaciones, etc.). deberá asimismo garantizarse el carácter anónimo de la prueba escrita de oposición y se establecerá su modalidad la que será igual para todos los postulantes.- Luego de que el Jurado presente el dictamen sobre el mérito de la prueba de oposición se identificará a los postulantes, adjudicándoles la calificación correspondiente. De la misma se correrá vista a los postulantes, quienes sólo podrán impugnarla por errores materiales, vicios de forma o procedimientos o arbitrariedad manifiesta. Vencido el plazo para las impugnaciones; si las hubiere, el Consejo analizará los cuestionamientos y se expedirá en definitiva, mediante resolución fundada.-”.
Que, en consonancia con lo autorizado por la norma últimamente citada, el Consejo dictó el Reglamento General y de Concursos Públicos (Resolución Nº. 1/04 C.M.E.R, publicada en B.O. del 20/04/04, modificado por Resoluciones Nº 7/04 y 8/04 C.M.E.R.) cuyos artículos 29° a 33º regulan todo lo concerniente a la etapa de Oposición. En pos de garantizar el anonimato de la misma, el art. 32º establece un procedimiento especial a fin de evitar el conocimiento de la identidad del concursante al momento de la calificación de su prueba por el jurado. Por otro lado, el art. 33º de la misma norma establece que la calificación obtenida solo podrá ser impugnada por errores materiales, vicios de forma o procedimiento, o por arbitrariedad manifiesta, preceptuando que no serán consideradas aquellas impugnaciones que constituyan una mera disconformidad del postulante con su puntaje.
Que, de toda la normativa citada se infiere que existe una garantía de imparcialidad e igualdad que es preservada mediante el anonimato de todo el proceso de la prueba y su corrección. En virtud de ello es que la modificación de las calificaciones efectuadas por el jurado debe ser excepcional, no solo porque exigiría un apartamiento del anonimato, sino también porque la unicidad y coherencia de los criterios valorativos (que resultan del hecho de que todas las pruebas son ponderadas por un mismo examinador) se ven afectados. Ello es así, dado que el jurado al evaluar, se forma un criterio general sobre la prueba, con una valoración que no puede ser reemplazada puntualmente sin que ello implique una alteración global de la calificación de los exámenes.
Que, de acuerdo al criterio general que debe primar para este Consejo y que fuera explicitado en el párrafo anterior, es que debe señalarse que el jurado tiene que haber incurrido en arbitrariedad, y que la misma debe ser manifiesta, para que se faculte la modificación de los puntajes asignados. Así, cabe para el impugnante no solo la carga de alegar la existencia de tal arbitrariedad, sino que debe acreditar su existencia, o la de errores materiales o vicios de forma o de procedimientos. Adoptar un criterio contrario implicaría violar el reglamento y cercenar el marco de discrecionalidad con que cuenta el jurado, cediendo ante la mera disconformidad de los postulantes, sumado ello al peligro de caer en una nueva arbitrariedad por parte de quienes reglamentariamente deben resolver estas impugnaciones por el hecho de conocer la identidad de los concursantes y las calificaciones recibidas en etapas anteriores.
Que en el sentido antes expuesto, surge del análisis de la actuación del jurado, que los mismos han actuado dentro de los parámetros establecidos por el art. 33 del Reglamento, ya que no se han adoptado soluciones rígidas o dogmáticas, teniendo en cuenta que los conflictos jurídicos pueden dar lugar a distintas soluciones, también jurídicas. Los puntajes responden a la valoración integral de las pruebas, habiéndose merituado los fundamentos jurídicos, el rigor sistemático, el lenguaje utilizado y la racionabilidad de la solución del caso.
Que, el Jurado - como ya lo dejó expresado en el Acta de fecha 15 de Julio de 2004 mediante la cual adjudicó las distintas calificaciones - aplicó para la valoración de los exámenes las previsiones del Reglamento General, es decir, atendió a la razonabilidad de las soluciones propuestas, mas allá de la coincidencia con su propia opinión, siempre que aquellas hayan tenido suficiente andamiaje jurídico y jurisprudencial y hayan sido coherentes con la línea argumental desplegada. Atendió, asimismo, a la estructura de la sentencia, dado que muchas veces si la misma no es abordada en forma correcta, dicho defecto conspira no solo contra la claridad expositiva, sino esencialmente contra la motivación, pudiendo ello acarrear en definitiva la arbitrariedad de la resolución. No debe olvidarse que el Jurado corrigió y calificó las pruebas en cuestión considerando que las diversas soluciones al caso planteado fueron elaboradas por los concursantes como si estuvieran en el ejercicio del cargo para el que se postulaban.
Que, por ello, no advirtiéndose arbitrariedad manifiesta se establece como criterio general que las impugnaciones presentadas serán desestimadas por constituir, en definitiva, criticas que expresan un desacuerdo con la calificación asignada pero que no alcanzan a configurar supuesto alguno que autorice a apartarse de la corrección efectuada por el jurado.
Que, con relación a las eventuales impugnaciones que algunos postulantes hubieren formulado respecto a la calificación obtenida por otros y no merecieran modificación alguna por parte de este Consejo, quedan expresamente confirmadas las calificaciones asignadas por el Jurado actuante.
Que, el Dr. ALBERTO J. ARIAS, señala que la calificación del Jurado contiene errores materiales y de derecho y, en consecuencia, la impugna por arbitrariedad manifiesta instando su revalorización. Transcribe en forma separada cada una de las observaciones efectuadas por el jurado, entendiendo - en general - que el mismo ha obrado con arbitrariedad manifiesta al no existir fundamentación que permita conocer cual es el tratamiento considerado adecuado por el Jurado, afectando así su derecho de defensa. Entiende que la calificación esta apoyada en el marco de lo “correcto o incorrecto” de un determinado enfoque jurídico, cuando en realidad debió centrarse en si la inteligencia interpretativa constituye una interpretación posible, entre muchas otras posibles, pudiendo ser todas validas mas allá de su acierto o de su error. Concluye que la calificación obtenida emana de un criterio absolutista, habiéndose sobrepasado el tope de discrecionalidad. Indica en relación a la existencia de “...confusión entre Considerando y Resultando...” señalada por el Jurado, que el art. 160 del C.P.C. y C. no establece que a los considerandos de la causa se los llamará “Resultandos” y al análisis jurídico “Considerandos”, que se trata de sinónimos por lo que pudo utilizarlos indistintamente, que muchas sentencias no establecen distinción alguna y que el divide correctamente y por separado los antecedentes de la causa y su análisis jurídico. Fundamenta, en relación a la observación efectuada por el jurado referida a “...conclusiones equivocadas respecto del silencio del mutuario y del fiador al recibir la carta documento...”, que entiende que el silencio se juzga como una expresión tacita de voluntad de los demandados por el art. 919 del Código Civil y que conforme el art. 3989 del mismo código juzgó que la prescripción fue interrumpida en ese preciso momento. Entiende, que no es aplicable la segunda parte del art. 3986 del código citado, en razón de que la mora se produjo en forma automática, por lo que no era forzoso para el actor volver a poner en mora a sus deudores mediante una carta documento. Manifiesta, que existió un error material de los jurados, al entender que la interpelación del acreedor recién constituyo en mora a los deudores y la prescripción solo se suspendió, por lo que debería reasignársele los puntos que le corresponden y paralelamente reducirse lo de aquellos postulantes que hubieran aplicado tal interpretación errónea. Asimismo, entiende que es errónea la conclusión del jurado cuando sostiene que en su prueba se observa “...afirmación de que existe obligación de expedirse sin señalar de donde surge tal carga...” y “...tratamiento equivocado de la prescripción” . Impugna la observación del jurado referida a la “...falta de tratamiento adecuado del tema de la tasa de interés...”, explicitando que el se decidió por la aplicación de los intereses pactados y que no hizo reducción por aplicación de la jurisprudencia del S.T.J. de Entre Ríos en razón de que la misma no fue citada por las partes y por no encontrarse obligado, ya que es propio de cada juez resolver que intereses son excesivos y cuando corresponde su reducción. Cita jurisprudencia. Prosigue en relación a la observación del jurado referida a que “...no considera el tema de la capitalización de los intereses...” , advirtiendo que en razón del escaso tiempo que duró la prueba, no todo pudo ser tratado en forma expresa y detallada, pero que la consideración del tema se desprende del contexto integro del examen. Refiere, por ultimo, a la manifestación del jurado “...desorden en la parte resolutiva...”, sosteniendo que el jurado lo ofende en este sentido, que siguió al pie de la letra el art. 160 del código ritual, salvo, el olvido de fijar plazo para su cumplimiento. Por otro lado, solicita se decrete de oficio por el Señor Presidente de este Consejo, la nulidad relativa del examen de Oposición en virtud de la excesiva documental numeral del examen ya que razonablemente no podía ser analizada en el limitado tiempo asignado. Asimismo, solicita se decrete de oficio por el Plenario de este Consejo, la nulidad absoluta de la prueba dado que los concursantes se vieron privados de su derecho a concurrir con la jurisprudencia del S.T.J. de aplicación obligatoria, manifestando que deberá reformularse el art. 29 del Reglamento General a fin de que se incluya la posibilidad de acudir a las pruebas con la misma. CORRESPONDE SEÑALAR 1) En relación a la impugnación a la calificación de la prueba de Oposición: que en virtud de las consideraciones generales efectuadas, a las que nos remitimos, no debe hacerse lugar a la impugnación efectuada y debe confirmarse el puntaje oportunamente asignado al impugnante (8 puntos). 2) En relación a la los planteos de nulidad relativa y absoluta de la prueba de oposición, este Consejo entiende que los mismos son absolutamente improcedentes y carecen de asidero jurídico alguno, por lo que deben ser rechazados en su totalidad. Ello es así porque, en referencia a la “razonabilidad” del caso propuesto para ser resuelto en el tiempo establecido (5 hs.), si bien ello está sujeto a la estimación del jurado que lo hubiere elaborado, el hecho de que todos concursantes pudieron válidamente arribar a un proyecto de sentencia, tal como lo requería el caso en cuestión, contando todos con el mismo plazo para su conclusión, hace presumir la pertinencia del caso y su respeto al Reglamento de Concursos de este Consejo. En segundo lugar, el hecho de que reglamentariamente no se permitiera la utilización de ninguna obra doctrinaria y/o jurisprudencial obedece a garantizar la igualdad entre los concursantes e impedir que se produzcan ciertas ventajas que tienen que ver con la pertinencia, actualidad o, incluso, precio, de la bibliografía que eventualmente pudiera ser utilizada. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que los Jurados elaboran y califican los casos y sus resoluciones teniendo en cuenta, justamente, dicha cuestión, que los concursantes realizaron la prueba desprovistos de aquel material. Una vez más, el hecho de que todos los postulantes hayan rendido en igualdad de condiciones y arribado a soluciones diferentes lo que concluyó en calificaciones disímiles, hace presumir la ya demostrada razonabilidad del caso sorteado. Por último, cabe recalcar especialmente que, de acuerdo a lo expresamente establecido en el Reglamento General y de Concursos Públicos del Consejo de la Magistratura de Entre Ríos, la participación en los concursos organizados por éste implica el conocimiento, aceptación y sujeción a las normas que lo reglamentan, por lo que no es procedente solicitar la nulidad de una etapa del proceso, con fundamento en el acierto o desacierto de las normas que lo rigen.
Que, el DR. CARLOS FEDERICO TEPSICH, señala en relación a la observación realizada a su prueba por el jurado “...aparece infundada la afirmación de que las intimaciones extrajudiciales carecen de relevancia, equivocada a juicio del jurado”, que dicha afirmación no debe ser descontextualizada y debe ser interpretada dentro del considerando del que forma parte. Manifiesta que realizó tal afirmación, a fin de remarcar la imposibilidad de que el plazo de prescripción (art. 847 Cod. de Com.) pudiera ser considerado suspendido por el envío de las cartas documento de interpelación (art. 845 del mismo código). Pone de manifiesto, que lo especifico de la normativa de la prescripción mercantil descarta la operatividad de lo preceptuado por el art. 3986 del Cod. Civil, puesto que el art. 845 del Cod. de Com. remite únicamente al art. 3980 del Cod. Civil. Cita jurisprudencia. En segundo lugar, estima que no se da la incoherencia imputada por el jurado entre lo expresado respecto de las cartas documento y lo referido a los intereses moratorios. Expresa, que esa observación en virtud de lo señalado respecto a la prescripción, queda sin sustento, e insiste en que la solución dada al caso es la correcta o al menos es jurídicamente posible. Señala en su impugnación, la interpretación que debe realizarse de lo resuelto por el postulante respecto a los intereses moratorios. En tal sentido, manifesta que los intereses del capital dado en mutuo comercial prescriben a los cuatro años conforme el art. 847 inc. 2º del Codigo de Comercio y su termino comienza a correr desde que la prestación se hace exigible, y que no distinguiendo la norma entre intereses compensatorios o moratorios el plazo de prescripción corre para ambos tipos de intereses desde su exigibilidad. Aclara, que a su criterio, no era necesaria la interpelación del acreedor, en tanto la mora opera automáticamente. Cita doctrina. En tercer lugar, considera equivocada la observación del jurado, referida a su solución al planteo de usura propuesto por los demandados. Sostiene que la solución se condice con la argumentación, dado que cuando menciona la autonomía de voluntad y la ausencia de denuncia de lesión quiso remarcar la prudencia que debe tenerse a los efectos de revisar lo pactado en un contrato. Entiende que tampoco es correcto considerar equivocado, englobar los distintos tipos de intereses en una sola tasa, dado que el criterio por él utilizado tiene respaldo tanto en doctrina como en jurisprudencia (cita doctrina y jurisprudencia). También impugna la corrección de la prueba, en cuanto reprocha la no resolución del tema planteado sobre la capitalización de intereses, sosteniendo que la cuestión fue tratada aplicando normativa especifica. Finalmente, entiende que existió arbitrariedad en la asignación de su puntaje, teniendo en cuenta el asignado a los exámenes de los postulantes Urquiza y Mansilla. Sostiene que: 1) no fundamentan jurídicamente el perfeccionamiento del contrato de mutuo, 2) resuelven el planteo de la prescripción sin atender como funciona el instituto en el ámbito comercial, 3) resuelven autónomamente la defensa de fondo de falta de legitimación como si se hubiera opuesto por vía de excepción, 4) el Dr. Mansilla no trata la capitalización de intereses, sin que ello hubiere merecido observación del jurado. CORRESPONDE SEÑALAR que en virtud de las consideraciones generales efectuadas, a las que nos remitimos, no debe hacerse lugar a la impugnación efectuada. En consecuencia, se confirma el puntaje obtenido por el impugnante (28 puntos) en la prueba de oposición.
POR ELLO,
Art. 1: No hacer lugar a las impugnaciones presentadas por los Dres. Alberto J. Arias y Carlos Federico Tepsich, por los argumentos expuestos en los considerandos de la presente.
Art. 2: Ratificar los puntajes adjudicados a los impugnantes mediante Acta de fecha 15 de Julio de 2004, suscripta por los miembros titulares del Jurado designado para intervenir en el Concurso Nº1, doctores Juan Carlos Ardoy, Osvaldo José Stratta y Sergio Daniel Toloy.
Art. 3: La presente será refrendada por el Secretario General del Consejo de la Magistratura de Entre Ríos.
Art. 4: Regístrese, comuníquese, publíquese y archívese.