RESOLUCIÓN Nº 326 C.M.E.R.
PARANÁ, 08 de Mayo de 2009.
VISTO Las impugnaciones deducidas contra el Acta de Calificación de la Prueba de Oposición correspondiente al Concurso Público Nº 64, presentadas por los Dres. Cecilia Beatriz BERTORA, Alejandro Diego GRIPPO, Gustavo MALDONADO, Leonor Maria del Rosario NADER, Leandro Damián RIOS, José Eduardo RUHL y Elisa Esmeralda ZILLI, y;
CONSIDERANDO:
Que al operarse el vencimiento del término para su presentación, la Secretaría General elevó las impugnaciones a consideración del Pleno, a los efectos de que se determine si resultan formal y materialmente procedentes, de acuerdo a lo prescripto por los Arts. 12 y 33 del Decreto Nº 39/03 GOB y sus modificatorios y del Reglamento General de Concursos Públicos (RGCP), respectivamente.
Que previo a entrar en el fondo del asunto, el Consejo considera pertinente, precisar el marco normativo en virtud del cual se despliega su actuación en esta etapa concursal.
Que en esta inteligencia cabe señalar que la reglamentación arriba mencionada, atribuye a un Jurado integrado por tres profesionales a propuesta de algunos de los estamentos que componen el Consejo – Magistrados, Abogados y Académicos - la tarea de elaborar, merituar, corregir y calificar las pruebas de oposición de los postulantes, de acuerdo con pautas precisa y suficientemente regladas.
Que en función de ello, se estableció que “La prueba de oposición debe ser la misma para todos los postulantes y versará sobre temas directamente vinculados a la función que se pretende cubrir. Será escrita y consistirá en el planteo de cada concursante de uno o más casos, reales o imaginarios, para que cada uno de ellos proyecte por escrito una resolución, sentencia, dictamen o recurso, como debería hacerlo estando en el ejercicio del cargo para el que se postula”. (Dec. 39/03, Art. 12, 2º párr.).
Que la norma citada establece además “Se evaluará tanto la formación teórica como la capacitación práctica...”; ello así, en su aplicación concreta en el caso a resolver y en el marco de la pieza procesal que se interesa.
Que a su vez, el RGCP por el Art. 33 regula la actuación del Jurado en oportunidad de la calificación de la prueba: “Al valorarla tendrá en cuenta la consistencia jurídica de la solución propuesta dentro del marco de lo razonable, la pertinencia y rigor de los fundamentos, y la corrección del lenguaje utilizado.”
Que surge claramente la tarea a cargo del Jurado consistente en valorar la solidez jurídica, la coherencia y rigor de los fundamentos expuestos, como así también la corrección del lenguaje utilizado por los concursantes, todo ello con base en la razonabilidad de la solución propuesta.
Que todo ello se corona con un procedimiento de anonimato, descrito en el artículo 32 del RGCP, que garantiza la objetividad, transparencia y libertad de criterios a la hora de la corrección, excluyendo cualquier preconcepto o subjetividad que pudiera existir como consecuencia del conocimiento de la identidad del postulante y que permitiera inclinar el juicio objetivo que debe primar en la calificación.
Que estas previsiones permiten asegurar la garantía de igualdad entre todos los oponentes no sólo en la oportunidad del exámen, ya que todos rendirán la misma prueba, en las mismas condiciones y con los mismos elementos, en cumplimiento de la consigna de hacer lo que diariamente realizarían si accedieran al cargo al que se postulan, sino también en la oportunidad de ser evaluados por parte del Jurado.
Que una vez concluida la actuación del Jurado y conocidas las calificaciones adjudicadas, se dispone que “...se correrá vista a los postulantes, quienes sólo podrán impugnarla por errores materiales, vicios de forma o procedimiento, o arbitrariedad manifiesta. Vencido el plazo, [...] el Consejo analizará los cuestionamientos y se expedirá en definitiva mediante resolución fundada”.
Que a partir de las premisas expuestas, el Consejo se erige como soberano para, finalmente, modificar, rectificar o ratificar lo actuado por el cuerpo examinador, según se advierta, o no, que su actuación se haya ajustado al Decreto y al Reglamento que norman su proceder.
Que este organismo tiene decidido que la modificación de las calificaciones efectuadas por el Jurado, así como la sustitución de los criterios utilizados por aquel, debe ser excepcional, y solamente en la medida que los postulantes hayan alegado y demostrado en forma fehaciente la existencia de errores materiales, vicios de forma o una manifiesta arbitrariedad, que se evidencie patente, clara, ostensible, palmaria y notoria en la corrección de los exámenes, como para apartarse de lo expresado por los tres expertos.
Que hacer de la excepción puntualizada la regla, implicaría ceder ante la mera disconformidad de los postulantes, cercenando las garantías en juego y afectando los criterios de unicidad y coherencia que resultan del hecho de que todas las pruebas sean ponderadas por un mismo examinador. La circunstancia, explícitamente reglamentada, en el sentido de que el informe del Jurado es vinculante para este Consejo, ratifica la doctrina antes expuesta.
Que así las cosas, el Consejo constató, por informe de la Secretaría General, que las impugnaciones fueron presentadas en tiempo y forma, encuadrándose en las causales de error material y arbitrariedad manifiesta, respecto de la evaluación y calificación de las oposiciones por parte del Jurado Técnico, integrado por los Dres. Mariela Emilce ROJAS; Matilde Marina BRUERA y Darío Gustavo PERROUD.
Que a partir de la lectura y cotejo de las piezas documentales tenidas a la vista, consistentes en el Caso propuesto, Exámenes e Impugnaciones, el Consejo advierte prima facie las causales invocadas en el Acta de Calificación del Jurado, toda vez que las calificaciones emitidas, con las salvedades que se señalarán infra, trasuntan criterios de corrección ajenos y que exceden las pautas previstas normativamente, lo que en definitiva resultan un óbice a la finalidad que se persigue con la evaluación de las pruebas rendidas.
Que con el objeto de ratificar o rectificar la conclusión arribada prima facie, se resolvió en la sesión ordinaria del día 16-09-08, requerir un dictamen de asesoramiento no vinculante al Dr. Javier Augusto DE LUCA, especialista en la materia comprendida en el concurso en cuestión y profesional de reconocida trayectoria.
Que, recibido el informe fue puesto a consideración los Consejeros quienes decidieron acoger las observaciones críticas que se expresan en él, en cuanto a que el Jurado suministró y se atuvo - ex post - a pautas de evaluación para la calificación de los exámenes, extrañas a las que se prevé normativamente, de modo tal entonces que la opinión expresada por el experto ratifica la conclusión que prima facie había arribado el Consejo.
Que puntualmente ello se advierte en lo atinente a que se valoró con demérito al concursante que frente a las deficiencias de datos en la consigna del caso, incorporó elementos fácticos para completarlo y en tanto la solución a la que arribó no coincidía con la pautada como adecuada por el Jurado y a la inversa, en algún caso en que se dio la coincidencia con la solución determinada, la introducción de datos fácticos para completar el caso fue minimizada.
Que así también, se contempló de manera unánime la advertencia formulada por el Experto en el sentido de que el Jurado ignoró la solidez de la fundamentación en tanto la línea doctrinaria adoptada no resultaba afín con la del Jurado.
Que ante tal situación, debe tenerse presente, que el Reglamento General (v. Art. 33), al estructurar la impugnación, no pone en juego el sistema de la comunidad del recurso; de forma tal que, el recurso de cada postulante sólo aprovechará a quien lo ha deducido con base en el interés demostrado y en la medida del gravamen puntual, de lograr el incremento de la calificación obtenida y no la merma o reducción del puntaje asignado por el Jurado al resto de los competidores.
Que uno de los aspectos que integró además, la tarea de asesoramiento que se encomendó al Consultor Externo, fue la de recalificar el puntaje de los exámenes rendidos, por lo que el Consejo además, cuenta con una nueva puntuación en la que se aprecia que existen criterios de evaluación no coincidentes entre el Jurado calificador y el Consultor requerido.
Que en tanto se receptan los agravios formulados, se estima adecuado proceder a la revocación parcial de los puntajes asignados, disponiendo la recalificación sólo en los supuestos en que los vicios mencionados surgen de manera patente, clara y ostensible, y que además, funden una mayor calificación que la asignada oportunamente por el Jurado y no en aquellos en que implique su merma, supuestos en los que serán desestimadas las impugnaciones presentadas, con fundamento en los argumentos y principios expuestos en la presente.
Que si bien la doctrina divide sus opiniones a favor y en contra de la procedencia de la reforma del acto impugnado en perjuicio del propio recurrente, no es menos cierto que este Consejo está precisado de consagrar tal prohibición por variadas razones.
Que en este orden, en materia administrativa MARIENHOFF señala "La reforma de un acto administrativo, empeorando por tal vía la situación del administrado a quien le interesa o afecta ese acto, no procede en el trámite administrativo `instado´ por el interesado a través de un `recurso´” (MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, Tº I, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2000, pág. 781). Así también GORDILLO refiere sobre la peligrosidad de la práctica de la “reforma peyorativa”, habida cuenta de que la probabilidad de cualquier empeoramiento en la situación del impugnante hace que funcione como verdadero freno o instrumento de coacción para el interesado en pos de evitar consecuencias más perjudiciales e inesperadas o imprevisibles. (v. LL. 2005-E-998 y sgtes.). Por otra parte enseña DIEZ que no se puede agravar la situación resultante del acto primitivo, salvo el caso en que un texto legal expreso autorice para proceder de tal forma. (DIEZ, Manuel María, Derecho Administrativo, Tº V, Plus Ultra, Bs. As., 1974, pág. 399).
Que así entonces, ignorar la aplicación del principio mencionado importaría la afectación ilegítima de la situación obtenida por los impugnantes y, además, lesionaría la garantía contemplada por el Art. 18 de la Constitución Nacional. Sostiene PALACIO, en referencia al proceso civil aplicable analógicamente en la órbita del derecho administrativo, que "...así como el tribunal de alzada no puede exceder los límites que el apelante impuso al recurso, tampoco tiene facultades para modificar la sentencia en perjuicio de aquél (reformatio in peius) si no existe apelación interpuesta por la parte contraria. La prohibición de reformar la sentencia en perjuicio del único apelante cuenta, en nuestro derecho, con respaldo constitucional, pues preserva la vigencia de la garantía de la defensa en juicio y del derecho de propiedad en tanto, respectivamente, impide el empeoramiento de una situación jurídica frente a un recurso que la ley concede para lograr su eventual mejora, y asegura la estabilidad de las resoluciones judiciales que, en los aspectos no impugnados, configuran un derecho adquirido para la parte a quien benefician” (PALACIO, Lino Enrique, "Derecho procesal civil", Tº. V, Abeledo Perrot, Bs. As., 1986, págs. 464/465.”).
Que en consecuencia se recalificarán los exámenes de oposición de aquellos concursantes que impugnaron, con el criterio que surge de lo dictaminado, en cuanto signifique un aumento del puntaje original y se mantendrá este último en los casos en que aquél dictamen sugiera su disminución.
Que, este Consejo ha procedido a analizar exhaustiva y puntualmente las consideraciones realizadas por el Consultor Técnico y advierte que ellas se encuentran debidamente fundadas y se ajustan al contenido de la pruebas puestas a sus disposición y al caso propuesto por el Jurado. Los argumentos del experto resultan fundados y convencen suficientemente a este Consejo respecto a la conveniencia de acoger su propuesta de puntaje, con las salvedades señaladas en los considerandos precedentes en cuanto a la operatividad, en el caso, de la regla que veda la reformatio in peius.
Que lo hasta aquí expresado se consagra sin perjuicio de otras decisiones que pueda adoptar eventualmente el Consejo - en función del contenido de las impugnaciones y del dictamen del consultor técnico - respecto de la prueba de oposición en su conjunto y con independencia de las impugnaciones concretamente formuladas, ya sea disponiendo la realización de una nueva oposición u otra medida que se estime pertinente y oportuna, con la mira puesta en la transparencia y objetividad del trámite y sin perjuicio de los legítimos derechos de los concursantes:
1. Así en lo que respecta al postulante Alejandro Diego GRIPPO, se hace lugar a los agravios vertidos y se concluye que el examen ha respondido de modo razonable las cuestiones de fondo. En esta inteligencia resulta obvio que el Jurado, desde el prisma de su discrepancia jurídico-dogmática con el postulante le endilga errores que no existen vg. que no advirtió cuestiones constitucionales en el interrogatorio del menor, o que hizo consideraciones prematuras sobre la actuación policial, al ordenar la vista para que ello se investigue, todo lo cual había sido contestado dentro de las posibilidades de rendimiento que daba el propio caso propuesto por el Jurado.
Por otra parte, se puede observar que el concursante resuelve de modo acertado las dificultades que el caso contiene, en particular en lo que hace a la investigación del personal policial que disparó contra el comercio y ha formalizado un desarrollo dogmático que es conteste con la prueba sugerida y no descripta en el caso, pero la estructura lógico jurídica ha sido bien construida, mas allá de algunos excesos en el lenguaje críptico utilizado que contraría las modernas corrientes de expresarse con un lenguaje asequible para el justiciable.
El concursante ha respondido y resuelto en forma lógica las conductas jurídico penalmente relevantes que se han puesto a su consideración en el caso que le tocó examinar, que se coincida o no con las soluciones propuestas en razón de enrolarse en una u otra postura dogmática, excede el marco del concurso, en razón de ello se coincide con el consultor técnico al respecto, procede entonces su recalificación en un total de Veintidós (22) puntos.
2. En cuanto al reclamo de la Dra. Leonor María NADER, entiende este Consejo, que el Jurado tomó de modo desacertado referencias dogmáticas a la tipicidad del Art. 80 inc. 7° del Código Penal, cuando la concursante las efectúa fundadamente para diferenciarla del homicidio en ocasión de robo del Art. 165 de dicho cuerpo normativo, citando jurisprudencia del Superior Tribunal de Entre Ríos y no para sostener una hipótesis de un homicidio calificado, toda vez que concluye, no se puede imputar un resultado lesivo, en este caso un homicidio a uno de los imputados del caso, lo que sería un supuesto de responsabilidad objetiva, vedada en el Derecho Penal.
Si bien luego la concursante incurre en algunos yerros conceptuales en relación al fundamento de la agravante y particularmente a la calificación legal del hecho atribuido y los bienes jurídicos que protege, toda vez que un arma de utilería no podría lesionar o poner en peligro la integridad física.
En lo demás desarrolla en forma aceptable la solución del caso en una construcción lógico jurídica que mereció mejor calificación que la impuesta por el jurado, razón por la cual se coincide con el consultor técnico designado y se hace lugar a su recalificación en un total de doce (12) puntos.
3. Igual conclusión cabe adelantar respecto del concursante RÍOS Leandro Damián, en tanto su agravio puntualiza válidamente y con certeza el desacierto del Jurado, en cuanto a desvalorar en el examen el desdoblamiento concursal del hecho investigado - cuestión normativa - confundiéndola con un inexistente agravio constitucional al “ne bis in idem”, con citas de fallos de la CSJN que no son aplicables al supuesto.
De todas maneras hay que dejar sentado que la hipótesis del desdoblamiento concursal propuesta es también desacertada desde el correcto enfoque que realizaría un Juez de Instrucción, pues si se considerase posible la aplicación de esa figura -que contiene dos hechos escindidos-, no queda claro en el escrito por qué no debería quedar subsumida en la violencia del robo en grado de tentativa, ya que esa resistencia o atentado parecería haberse producido mientras subsistía el "iter criminis" del asalto. Todas estas elucubraciones del concursante ponen de manifiesto ciertas contradicciones conceptuales de fondo respecto de las subsunción de los hechos.
En tren de señalar errores yerra el concursante en la escala penal aplicable al caso, al no realizar la disminución propia de la tentativa y luego decide denegar la soltura del imputado citando jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos que constituyen la excepción a la regla sentada a partir de los fallos “Delfín” y “Borro" y que resultan por tanto ilógicos.
En lo demás el concursante ha demostrado un profundo conocimiento de la dogmática y ha fundamentado con profundidad y conocimiento los asuntos jurídicos importantes que el caso le planteaba, resultando su construcción dentro de la lógica jurídica.
Respecto del lenguaje utilizado si bien revela un profundo estudio de la Dogmática del Derecho Penal y sus citas de autores nacionales y extranjeros son precisas y acertadas, resulta un tanto críptico para el justiciable que es en definitiva a quién está dirigido el fallo, por lo que sería conveniente un "aggiornamiento" de tal léxico a los fines de su correcta interpretación por sus destinatarios.
En definitiva se coincide con el Consultor Externo y corresponde recalificar su exámen otorgándole dieciocho (18) puntos
4. De la misma manera es procedente recalificar el examen del postulante Eduardo José RUHL, en ocho puntos (8), aún cuando se comparta con el Sr. Consultor que el mismo despliega argumentos doctrinarios válidos para adoptar finalmente una calificación legal que colisiona con los principios constitucionales - “versari in re illicita” - y que ha sido abandonada hasta por el Tribunal que lo sostuvo antaño.
Más allá de ello, comete errores conceptuales que no se condicen con sus argumentos resultando ilógico que se concluya imputando un homicidio en ocasión de robo (Art. 165 del C.P. que prevé una pena de 10 a 25 años de prisión) a quién no disparó ni tuvo ningún grado de dominio sobre tal hecho.
Igualmente y tal lo aconsejado corresponde recalificar el exámen otorgando ocho (8) puntos.
5. Similares consideraciones cabe efectuar respecto del reproche de la postulante Elisa Esmeralda Zilli, toda vez que analiza razonablemente los problemas planteados por el caso y que la crítica del Jurado a dicho examen luce exagerada, al tomar una frase fuera de contexto, cuando ordena la vista para que se investigue la acción policial, cuando ello era plenamente compatible con los datos proporcionados en la consigna.
En lo demás el exámen presenta una estructura lógica y un buen lenguaje jurídico, si bien presenta algunas omisiones al tratar la excarcelación y la calificación legal (no se expide sobre la agravante del 41 quater del C.P.) lo que desluce su exámen, no obstante es procedente la recalificación en un total de Dieciocho (18) puntos.
6. Diferente, en cambio, es lo que corresponde resolver respecto de la impugnación efectuada por el Dr. Gustavo MALDONADO, dado que en el caso si bien resultan acertadas las deficiencias que apunta el quejoso y que fundan la arbitrariedad del acta - tal como fue señalado más arriba - de la reconsideración de su examen, surgen deficiencias que este Consejo no puede soslayar, las que aunadas a las observaciones críticas del Consultor Técnico - quien incluso asigna un puntaje menor al otorgado originariamente - llevan a la conclusión de que en el caso deba mantenerse el puntaje oportunamente asignado, por aplicación del principio de no “reformatio in pejus”, aludido más arriba.
7. Finalmente en el caso de la Dra. BÉRTORA surgen acertadas las deficiencias que el Jurado Técnico resaltó respecto de su exámen en el acta de calificación, las que son compartidas por el Consultor Externo, quien también en este caso asigna un puntaje menor al que fuera otorgado. Consecuentemente debe rechazarse en el caso el recurso impetrado por improcedente y mantener la calificación de veintitrés (23) puntos.
Por ello,
EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA DE ENTRE RÍOS
RESUELVE:
ARTÍCULO 1º: Hacer lugar a las impugnaciones presentadas por los Dres. Alejandro Diego GRIPPO, Leonor Maria del Rosario NADER, Leandro Damián RIOS, José Eduardo RUHL y Elisa Esmeralda ZILLI y en consecuencia, elevar los puntajes que les fueran adjudicados mediante Acta de fecha 21 de agosto de 2008, asignando Veintidós (22) puntos; Doce (12) puntos; Dieciocho (18) puntos; Ocho (8) puntos y Dieciocho (18) puntos.
ARTÍCULO 2º: No hacer lugar a las impugnaciones presentadas por los Dres. Cecilia Beatriz BERTORA y Gustavo MALDONADO, manteniéndose en consecuencia los puntajes adjudicados mediante acta de fecha 21 de agosto de 2008, establecidos en Veintitrés (23) puntos y Trece (13) puntos, respectivamente.
ARTÍCULO 3º: La presente será refrendada por el Secretario General del Consejo de la Magistratura de Entre Ríos.
ARTÍCULO 4º: Regístrese, comuníquese por la oficina correspondiente y archívese.