VISTO:
Las impugnaciones a las calificaciones de la prueba de oposición presentadas por los Dres. Juan Carlos Almada y Marcela Alejandra Davite de Acuña, inscriptos en el Concurso Publico Nº 4 y;
CONSIDERANDO:
Que las mencionadas impugnaciones fueron presentadas en tiempo y forma, conforme lo establecen el art. 12 del Decreto Nº 39/03 Gob. y el art. 33 del Reglamento General y de Concursos Públicos del Consejo de la Magistratura de Entre Ríos, manifestándose los presentantes agraviados por la calificación otorgada a sus pruebas de oposición por los Jurados designados.
Que en forma previa al análisis particularizado de las impugnaciones formuladas a las calificaciones de las pruebas de oposición del concurso en cuestión, corresponde realizar algunas precisiones de carácter general. El marco normativo en el que actúa este Consejo Asesor es, en primer lugar el que le determina el Decreto Nº 39/03 GOB y que, en el aspecto que interesa a los fines del tratamiento de las impugnaciones formuladas, está contenido en su art. 12º. Dicho artículo preceptúa específicamente que “...La prueba de oposición debe ser la misma para todos los postulantes y versará sobre temas directamente vinculados a la función que se pretende cubrir. Será escrita y consistirá en el planteo de cada concursante de uno o más casos, reales o imaginarios, para que cada uno de ellos proyecte por escrito una resolución, sentencia, dictamen o recurso, como debería hacerlo estando en el ejercicio del cargo para el que se postula. Se evaluará tanto la formación teórica como la capacitación práctica. Los casos deberán ser elaborados por el Jurado, a razón de uno por cada integrante, los que serán entregados al Secretario con antelación al examen, en sobre cerrado, sorteándose uno de ellos al momento de realizarse la prueba de oposición. La reglamentación determinará los demás aspectos vinculados a la prueba de oposición y a la actuación del Jurado (recusaciones, excusaciones, etc.). deberá asimismo garantizarse el carácter anónimo de la prueba escrita de oposición y se establecerá su modalidad la que será igual para todos los postulantes.- Luego de que el Jurado presente el dictamen sobre el mérito de la prueba de oposición se identificará a los postulantes, adjudicándoles la calificación correspondiente. De la misma se correrá vista a los postulantes, quienes sólo podrán impugnarla por errores materiales, vicios de forma o procedimientos o arbitrariedad manifiesta. Vencido el plazo para las impugnaciones; si las hubiere, el Consejo analizará los cuestionamientos y se expedirá en definitiva, mediante resolución fundada.-”.
Que, en consonancia con lo autorizado por la norma últimamente citada, el Consejo dictó el Reglamento General y de Concursos Públicos (Resolución Nº. 1/04 C.M.E.R, publicada en B.O. del 20/04/04, modificado por Resoluciones Nº 7/04 y 8/04 C.M.E.R.) cuyos artículos 29° a 33º regulan todo lo concerniente a la etapa de Oposición, siendo, este último el que recepta la norma del Decreto y la introduce en el procedimiento de concursos públicos, específicamente en la etapa de la prueba de oposición, expresando que la calificación obtenida solo podrá ser impugnada por errores materiales, vicios de forma o procedimiento, o por arbitrariedad manifiesta, preceptuando que no serán consideradas aquellas impugnaciones que constituyan una mera disconformidad del postulante con su puntaje. Cabe remarcar también que, en pos de garantizar el anonimato de la misma, el art. 32º del Reglamento establece un procedimiento especial a fin de evitar el conocimiento de la identidad del concursante al momento de la calificación de su prueba por el jurado.
Que, de toda la normativa citada se infiere que existe una garantía de imparcialidad e igualdad que es preservada mediante el anonimato de todo el proceso de la prueba y su corrección. Por ello, es preciso afirmar la doctrina sostenida por éste Consejo, en orden a afirmar la excepcionalidad de la modificación de las calificaciones efectuadas por el jurado, en razón de que no solo exigiría un apartamiento del anonimato, sino también porque la unicidad y coherencia de los criterios valorativos (que resultan del hecho de que todas las pruebas son ponderadas por un mismo examinador) se ven afectados. Ello es así, dado que el jurado al evaluar, se forma un criterio general sobre la prueba, con una valoración que no puede ser reemplazada puntualmente sin que ello implique una alteración global de la calificación de los exámenes.
Que, de acuerdo al criterio general que debe primar para este Consejo y que fuera explicitado en el párrafo anterior, es que debe señalarse que el jurado tiene que haber incurrido en arbitrariedad, y que la misma debe ser manifiesta, para que se faculte la modificación de los puntajes asignados. Así, cabe para el impugnante no solo la carga de alegar la existencia de tal arbitrariedad, sino que debe acreditar su existencia, o la de errores materiales o vicios de forma o de procedimientos. Adoptar un criterio contrario implicaría violar el reglamento y cercenar el marco de discrecionalidad con que cuenta el jurado, cediendo ante la mera disconformidad de los postulantes, sumado ello al peligro de caer en una nueva arbitrariedad por parte de quienes reglamentariamente deben resolver estas impugnaciones por el hecho de conocer la identidad de los concursantes y las calificaciones recibidas en etapas anteriores.
Que en el sentido antes expuesto, surge del análisis de la actuación del jurado, que los mismos han actuado dentro de los parámetros establecidos por el art. 33 del Reglamento, tanto en la estructuración y planteo del caso a rendir como en su corrección, ya que no se han adoptado soluciones rígidas o dogmáticas, teniendo en cuenta que los conflictos jurídicos pueden dar lugar a distintas soluciones, también jurídicas. Los puntajes responden a la valoración integral de las pruebas, habiéndose merituado los fundamentos jurídicos, el rigor sistemático, el lenguaje utilizado, la racionabilidad de la solución del caso y la actualización teórica (doctrinaria y jurisprudencial) de los postulantes, características que se consideran deben estar siempre presentes en quienes aspiren a un cargo en la magistratura provincial.
Que, el Jurado - como ya lo dejó expresado en el Acta de fecha 17 de agosto de 2004 mediante la cual adjudicó las distintas calificaciones - aplicó para la valoración de los exámenes las previsiones del Reglamento General, es decir, atendió a la razonabilidad de las soluciones propuestas, mas allá de la coincidencia con su propia opinión, siempre que aquellas hayan tenido suficiente andamiaje jurídico y jurisprudencial y hayan sido coherentes con la línea argumental desplegada. Consideró asimismo, el análisis de la prueba, la ley aplicada al caso, los aspectos de garantías en la evaluación de la prueba, la calificación legal de los hechos, los posibles concursos existentes entre las distintas conductas, el análisis de la autoría y participación y la mensuración de la pena solicitada, en su caso.
Que, por ello, no advirtiéndose arbitrariedad manifiesta se establece como criterio general que las impugnaciones presentadas deberán ser desestimadas por constituir, en definitiva, criticas que expresan un desacuerdo con la calificación asignada pero que no alcanzan a configurar supuesto alguno que autorice a apartarse de la corrección efectuada por el jurado.
Que, en base a las pautas indicadas precedentemente, se analizan a continuación los planteos realizados por cada uno de los impugnantes, según orden alfabético.
DR. JUAN CARLOS ALMADA: Impugna la calificación otorgada a su prueba de oposición por considerar que la misma resulta manifiestamente arbitraria. Evalúa que no se advierten situaciones que ameriten la diferencia de puntaje existente entre el impugnante y los tres primeros postulantes. Manifiesta que el caso penal sorteado se encontraba incompleto, lo que provocó que hubiera que imaginar circunstancias esenciales (Requisitoria Fiscal), incumpliéndose con lo dispuesto en el articulo 30 del Reglamento General en cuanto dispone que el proyecto se deberá hacer como lo haría estando en ejercicio del cargo al que se postula. Sostiene que en el cargo para el que se postula y el cual ejerce desde hace más de dos años, en primer lugar los alegatos son orales y en segundo lugar cuando se llega a la etapa del juicio se cuenta con un expediente que contiene la Requisitoria Fiscal de Elevación a Juicio que sirve de base para la acusación y existe la posibilidad de interrogar a los testigos. Llama su atención que el jurado diga en el acta respectiva que “teniendo además en consideración que las soluciones no pueden ser compartidas pero aceptables en la medida en que se fundamenten”, entendiendo que de ser en la realidad así, se llegaría a una inseguridad tal que bastaría una fundamentación teórica para dar a los hechos una significación que no tengan y de ese modo resultar argumentos validos para resolver los casos desde un punto de vista erróneo. Concluye que la única objeción real que se le hace, es no haber fundado teóricamente el pedido de pena, diciendo que si bien no incursionó en la dogmática referente a las teorías para la determinación judicial de la pena, de lo que lógicamente tiene conocimiento, al haber solicitado el mínimo de la pena prevista no consideró necesario explicar las modernas doctrinas y si hacer referencia a la normativa del Código Penal y fundar en ello su petición, coincidiendo con lo solicitado por la Dra. Davite quien según el jurado fue la única que considero las modernas teorías de determinación de la pena. Agrega que en la práctica la única normativa a tener en cuenta para fundamentar el pedido de pena es el Código Penal, mas allá de las distintas teorías al respecto. Advierte que la carencia de fundamentación teórica que se le imputa, también le fue cuestionada a la Dra. Badano y sin embargo se le adjudican nueve puntos mas que al impugnante. También advierte en cuanto a la prueba de oposición del Dr. Chemez, que aplico los mismos criterios que el impugnante para fundamentar su pedido de pena, sin referencias teóricas, y que sin embargo se le otorgan cinco puntos mas que al impugnante. Además, señala que pese a que el jurado consideró correcto el análisis de la prueba y la calificación en cuento a la autoría y participación, a diferencia de la Dra. Badano que no mereció objeción alguna y se le adjudicaron nueve puntos más que al impugnante. Refiere a la calificación otorgada a la Dra. Davite, a quien se le otorgó siete puntos más que al impugnante, pese a que no llego a una solución satisfactoria para el Jurado por estar equivocada y en lo que respecta a la autoría y participación aplico una solución discutible. Señala en relación a la oposición del Dr. Chemez, que no solo llega a una solucion discutible, como señalara el jurado, sino incorrecta. Sostiene que no entiende el porque de la diferencia de puntaje con los postulantes antes mencionados, ya que aquellos llegaron a una solución del caso discutible o incorrecta, siendo el impugnante quien llego a la solución correcta. Entiende que los exámenes fueron calificados arbitrariamente al no ser acorde el puntaje con los fundamentos y objeciones realizadas a cada uno. Finalmente, sostiene que el jurado ha calificado las pruebas de oposiciones como si fueran exámenes de facultad, valorando más los conocimientos teóricos que la solución concreta y justa del caso puesto a estudio y que en su labor diaria el Fiscal de Cámara tener además de conocimientos del derecho, capacidad, sentido común y coherencia, debiendo evaluar el caso concreto, valorar las pruebas, las circunstancias del hecho y determinar la pena, se tenga o no gran erudición en materia de Derecho Penal. CORRESPONDE SEÑALAR que, como se dejó expresado en las consideraciones de carácter general a la que debe remitirse en honor a la brevedad, este Consejo no advirtió una manifiesta arbitrariedad en la corrección y calificación de la prueba del impugnante, expresando su presentación una mera disconformidad con el puntaje obtenido. En consecuencia no debe hacerse lugar a la impugnación efectuada y debe confirmarse el puntaje obtenido por el concursante en la prueba de oposición (26 puntos).
DRA. MARCELA ALEJANDRA DAVITE DE ACUÑA: Impugna la calificación que le fuera acordada fundada en arbitrariedad. Constituye el motivo de su agravio, la omisión por parte del jurado de valorar los planteos efectuados por la impugnante relativos a la tentativa y la solución sobre el punto en el caso planteado. Resalta que dentro de los temas establecidos para la oposición se encuentra concretamente el de la tentativa y que, asimismo, al efectuarse por el Jurado la evaluación de los postulantes, se consignó que dentro de los elementos a considerar se incluía, entre otros, la calificación legal de los hechos. Sostiene que tal evaluación se realizó con respecto a los postulantes, Dra. Marcela Badano y Dr. José Maria Chemez. Concluye que si el jurado ponderó las argumentaciones teóricas desarrolladas para la solución del caso, debió valorar el planteamiento del tema efectuado por la impugnante, y que si lo que se valoró fue la solución dada al caso, la impugnante arribó a la misma solución elogiada a la postulante Dra. Marcela Badano y observada en relación al Dr. José Maria Chemez. CORRESPONDE SEÑALAR que, como se dejó expresado en las consideraciones de carácter general a la que debe remitirse en honor a la brevedad, este Consejo no advirtió una manifiesta arbitrariedad en la corrección y calificación de la prueba del impugnante, expresando su presentación una mera disconformidad con el puntaje obtenido. En consecuencia no debe hacerse lugar a la impugnación efectuada y debe confirmarse el puntaje obtenido por la concursante en la prueba de oposición (33 puntos).
POR ELLO,
Art. 1: No hacer lugar a las impugnaciones presentadas por los Dres. Juan Carlos Almada y Marcela Alejandra Davite de Acuña, por los argumentos expuestos en los considerandos de la presente.
Art. 2: Ratificar los puntajes adjudicados a los impugnantes mediante Acta de fecha 17 de Agosto de 2004, suscripta por los miembros titulares del Jurado designado para intervenir en el Concurso Nº 4, doctores Carlos F. Larrarte, Guillermo F. Gamarra y Enrique García Vitor.
Art. 3: La presente será refrendada por el Secretario General del Consejo de la Magistratura de Entre Ríos.
Art. 4: Regístrese, notifíquese por la oficina correspondiente y archívese.