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PARANÁ, 03 de Agosto de 2009.

VISTO
Las impugnaciones interpuestas por los Dres. Juan José ARDOY, Nanci Adriana BAUTISTA, Guillermo Fernando BONABOTTA y Fabiola María Livia BOGADO IBARRA, contra la calificación de la Prueba de Oposición correspondiente a los Concursos Públicos Nºs. 70 y 71 destinados a cubrir un (1) cargo de Juez Laboral Nº 3 de Paraná y Juez Laboral Nº 1 de Concepción del Uruguay, respectivamente, asignada mediante Acta de los Jurados de fecha 16 de Junio de 2009, y;

CONSIDERANDO:

Que al operarse el vencimiento del término para su presentación, la Secretaría General elevó las mismas a consideración del Pleno, a los efectos de que se determine si resultan formal y materialmente procedentes, de acuerdo a lo prescripto por los Arts. 12 del Decreto Nº 39/03 GOB y sus modificatorios y 33 del Reglamento General de Concursos Públicos (RGCP).

Que previo a entrar en el fondo del asunto solicitado, el Consejo considera pertinente, precisar el marco normativo en virtud del cual se despliega su actuación en esta etapa concursal.

Que en esta inteligencia cabe señalar que la reglamentación arriba mencionada, atribuye a un Jurado integrado por tres profesionales a propuesta de algunos de los estamentos que componen el Consejo – Magistrados, Abogados y Académicos - la tarea de elaborar, merituar, corregir y calificar las pruebas de oposición de los postulantes, de acuerdo con pautas precisa y suficientemente regladas.

Que en función de ello, se estableció que “La prueba de oposición debe ser la misma para todos los postulantes y versará sobre temas directamente vinculados a la función que se pretende cubrir. Será escrita y consistirá en el planteo de cada concursante de uno o más casos, reales o imaginarios, para que cada uno de ellos proyecte por escrito una resolución, sentencia, dictamen o recurso, como debería hacerlo estando en el ejercicio del cargo para el que se postula”. (Dec. 39/03, Art. 12, 2º párr.).

Que la norma citada establece además “Se evaluará tanto la formación teórica como la capacitación práctica...”; ello así, en su aplicación concreta en el caso a resolver y en el marco de la pieza procesal que se interesa.

Que a su vez, el RGCP por el Art. 33 regula la actuación del Jurado en oportunidad de la calificación de la prueba: “Al valorarla tendrá en cuenta la consistencia jurídica de la solución propuesta dentro del marco de lo razonable, la pertinencia y rigor de los fundamentos, y la corrección del lenguaje utilizado.”

Que surge claramente la tarea a cargo del Jurado consistente en valorar la solidez jurídica, la coherencia y rigor de los fundamentos expuestos, como así también la corrección del lenguaje utilizado por los concursantes, todo ello con base en la razonabilidad de la solución propuesta.

Que todo ello se corona con un procedimiento de anonimato, descrito en el artículo 32 del RGCP, que garantiza la objetividad, transparencia y libertad de criterios a la hora de la corrección, excluyendo cualquier preconcepto o subjetividad que pudiera existir como consecuencia del conocimiento de la identidad del postulante y que permitiera inclinar el juicio objetivo que debe primar en la calificación.

Que estas previsiones permiten asegurar la garantía de igualdad entre todos los oponentes no sólo en la oportunidad del examen, ya que todos rendirán la misma prueba, en las mismas condiciones y con los mismos elementos, en cumplimiento de la consigna de hacer lo que diariamente realizarían si accedieran al cargo al que se postulan, sino también en la oportunidad de ser evaluados por parte del Jurado.

Que una vez concluida la actuación del Jurado y conocidas las calificaciones adjudicadas, se dispone que “...se correrá vista a los postulantes, quienes sólo podrán impugnarla por errores materiales, vicios de forma o procedimiento, o arbitrariedad manifiesta. Vencido el plazo, [...] el Consejo analizará los cuestionamientos y se expedirá en definitiva mediante resolución fundada”.

Que a partir de las premisas expuestas, el Consejo se erige como soberano para, finalmente, modificar, rectificar o ratificar lo actuado por el cuerpo examinador, según se advierta, o no, que su actuación se haya ajustado al Decreto y al Reglamento que norman su proceder.

Que este organismo tiene decidido que la modificación de las calificaciones efectuadas por el Jurado, así como la sustitución de los criterios utilizados por aquel, debe ser excepcional, y solamente en la medida que los postulantes hayan alegado y demostrado en forma fehaciente la existencia de errores materiales, vicios de forma o una manifiesta arbitrariedad, que se evidencie patente, clara, ostensible, palmaria y notoria en la corrección de los exámenes, como para apartarse de lo expresado por los tres expertos.

Que hacer de la excepción puntualizada la regla, implicaría ceder ante la mera disconformidad de los postulantes, cercenando las garantías en juego y afectando los criterios de unicidad y coherencia que resultan del hecho de que todas las pruebas sean ponderadas por un mismo examinador. La circunstancia, explícitamente reglamentada, en el sentido de que el informe del Jurado es vinculante para este Consejo, ratifica la doctrina antes expuesta.

Que así las cosas, el Consejo constató, por informe de la Secretaría General, que las impugnaciones fueron presentadas en tiempo y forma, encuadrándose en las causales de error material y arbitrariedad manifiesta, respecto de la evaluación y calificación de las oposiciones por parte del Jurado Técnico, integrado por los Dres. Luis A. PÉREZ; Juan Carlos PONCE y José D. MACHADO.

Que inicialmente es oportuno recordar el marco normativo en que deberá dilucidarse la procedencia de las referidas impugnaciones, debido a que se advierte una extralimitación legal y reglamentaria por parte de algunos postulantes al extender la crítica al Jurado por la calificación adjudicada a otros concursantes y el pedido expreso de reducción del puntaje o, incluso, anulación de las pruebas, proceder que se encuentra vedado por los preceptos que habilitan la impugnación, que reservan solamente ese derecho – el de mejorar su puntaje - en relación a la propia prueba del postulante: “ … Luego de que el Jurado presente el dictamen sobre el mérito de la prueba de oposición se identificará a los postulantes, adjudicándoles la calificación correspondiente. De la misma se correrá vista a los postulantes, quienes sólo podrán impugnarla por errores materiales, vicios de forma o procedimientos o arbitrariedad manifiesta. Vencido el plazo para las impugnaciones; si las hubiere, el Consejo analizará los cuestionamientos y se expedirá en definitiva, mediante resolución fundada” (Art. 12 in fine, Decreto 39/03 GOB.) y “… los concursantes podrán impugnar la calificación obtenida presentándola ante el mismo Consejo dentro de los cinco días de notificados de los resultados del examen, por escrito y sola y estrictamente por errores materiales, vicios de forma o procedimiento, o por arbitrariedad manifiesta, conforme lo establece el artículo 12 in fine del Decreto Nº. 39/03 GOB.. No serán consideradas aquellas impugnaciones que constituyan una mera disconformidad del postulante con el puntaje obtenido. Vencido el plazo, el Consejo analizará los cuestionamientos, si los hubiere, y resolverá, mediante resolución fundada, en la próxima sesión ordinaria, o en la que se convoque a tales efectos …” (Art. 33, RGCP).

Que sentada la pauta de la imposibilidad de modificación “en menos” del puntaje concedido a otros concursantes - salvo declaración de nulidad del Acta de calificación del Jurado (aspecto sobre el que nos expresaremos más abajo) – se desvirtúa el planteo de nulidad, formulado por los Dres. BAUTISTA y BONABOTTA, respecto de la evaluación y calificación de la concursante BOGADO IBARRA, por lo que corresponde su desestimación.

Entrando en el caso que nos ocupa, nos encontramos con una situación particular, suscitada en la prueba de oposición al momento en que los postulantes, luego del lapso concedido para la lectura del caso a resolver elaborado por el jurado académico Dr. MACHADO, plantean las observaciones y dudas sobre el y en consecuencia acuerdan cuestiones relacionados con el encuadramiento convencional y el rubro horas extras, que planteaba el exámen; criterios que son aceptados por todos los concursantes sin objeciones o planteos en el mismo acto, ni en los días posteriores; circunstancias éstas que convalidaron la legitimidad y legalidad de la prueba de oposición y en definitiva, de todos los exámenes realizados.

Que despejada la cuestión relacionada con la plena validez y oponibilidad de las pruebas rendidas, el Jurado interviniente al confeccionar el acta de calificación expresó como consideración preliminar: “…Habiendo tomado nota el Jurado del acta celebrada entre los concursantes el día de la oposición, entiende necesario especificar que la evaluación se hará tomando en cuenta la consistencia argumental por la que se arribó a la solución allí convenida o a la que el postulante estime correcta y la coherencia ulterior con el desarrollo del fallo y sus fundamentos, prescindiendo por ende del acierto o error de la solución acordada en punto al encuadramiento convencional”. Desde ya adelantamos que esta premisa inicial del Jurado, deberá considerarse en todo momento para el análisis de las calificaciones y posteriores impugnaciones.

Que surgen del cotejo y análisis de los exámenes de los concursantes (con especial atención sobre aquellos que impugnan y a los que se señalan comparativamente) con el acta de calificación, algunos de los vicios denunciados en sus agravios por los Dres. BAUTISTA y BONABOTTA. En este sentido, el Jurado a nuestro entender - si bien en forma casi imperceptible - ha calificado los exámenes mencionados, realizando interpretaciones erróneas sobre la manera en que los postulantes tratan algunos de los temas desarrollados y el criterio doctrinario y jurisprudencial que aplican sobre otros.

Que, este Consejo concluye que esa ínfima, pero manifiesta, arbitrariedad en la mensuración de los exámenes habilita su recalificación, aspecto sobre el que se explayará ut infra.

Que, sin perjuicio de lo expuesto, corresponde señalar en contrario, que no se comparte la postura de los impugnantes que proclaman la nulidad de la evaluación y del puntaje de la Dra. BOGADO IBARRA, por los fundamentos expresados más arriba y en este sentido cabe indicar también, que tampoco se comparte el criterio que sostiene la nulidad de las evaluaciones – ellas están fuera de discusión – como de todas las calificaciones del Concurso Nº 70, tal como lo postula la Dra. BAUTISTA; ni de ambos Concursos (Nºs. 70 y 71), como lo solicita el Dr. BONABOTTA.

Que el acta del Jurado - con las salvedades apuntadas - se encuentra para este Consejo suficientemente motivada y fundada, con lo cual resulta que la calificación final de cada uno de los proyectos elaborados no surge de un cómputo matemático de los aciertos y errores señalados, sino de una valoración global de las pruebas, tanto en su consideración individual, como así también con relación a la totalidad de las mismas.

Que así entonces, los puntajes asignados, responden a la valoración integral que se tuvo sobre las pruebas, con la ponderación adecuada del Jurado respecto la consistencia jurídica de la solución propuesta dentro del marco de lo razonable, la pertinencia y rigor de los fundamentos, y la corrección del lenguaje utilizado y concretamente, las formalidades y requisitos, el análisis del caso y de la prueba, los fundamentos brindados y la solución del caso, sin que resulte procedente entrar a analizar cada uno de los puntos manifestados por los impugnantes.

Que como ya se dejó expresado, no se intenta casar el Acta del Jurado, ni valorar su criterio jurídico, ni las doctrinas por él seguidas, sino de establecer si verdaderamente existió una manifiesta arbitrariedad en su actuación, que lesionara el legítimo interés de los postulantes de acceder al cargo que concursan.

Que para la procedencia de las proclamadas nulidades de los Concursos, que implicaría la convocatoria a un nuevo exámen de oposición, o en su defecto, la conformación de un nuevo jurado que se expida sobre las pruebas, deben existir presupuestos de una gravedad institucional y constitucional, que conmuevan principios inquebrantables consagrados por nuestra Carta Magna.

Que la particularidad de la situación vivida al sortearse el caso, el cuestionamiento al mismo por los postulantes y la decisión final adoptada en el Acta, otorgan legitimidad a la consideración preliminar esbozada por el Jurado al comenzar el acta de calificación. Se podrá o no cuestionar la postura adoptada para corregir, pero no se podrá nunca colegir con fundamento jurídico consistente e implacable que la decisión ostenta una entidad gravosa que catalogue a ese acto jurídico como un “no acto”, o como “un acto disparatado, arbitrario, violatorio de los principios de legalidad, igualdad o razonabilidad, que lo conviertan en nulo”.

Que lo hasta aquí expresado se consagra sin perjuicio de otras decisiones que pueda adoptar eventualmente el Consejo respecto de la prueba de oposición en su conjunto y con independencia de las impugnaciones concretamente formuladas, ya sea disponiendo la realización de una nueva oposición u otra medida que se estime pertinente y oportuna, con la mira puesta en la transparencia y objetividad del trámite y sin perjuicio de los legítimos derechos de los concursantes.

Que habida cuenta lo expuesto, cabe puntualizar respecto de la impugnación del postulante Dr. Juan José ARDOY, comete errores según el jurado, en el encuadramiento convencional en el que no tiene en cuenta la incidencia de las actividades del establecimiento; además, considera confuso y contradictorio el tratamiento dado por el concursante a la retención de tareas y a la figura del despido por abandono de trabajo; considera que se equivoca al mencionar la aplicación de la tasa pasiva a los intereses y, como agravante, no computa a estos últimos en la parte dispositiva de la sentencia; analiza como escuetos y confusos los fundamentos de los rubros de condena expuestos en la sentencia; exhibe dificultades en el razonamiento de algún párrafo que tilda como no claro. En términos generales no le asiste razón a ARDOY en los agravios esgrimidos contra el dictamen del Jurado, se advierte que los otros exámenes resultan más sólidos en su fundamentación y lenguaje, por lo que debe rechazarse en el caso el recurso impetrado por improcedente y mantener la calificación de veintiocho (28) puntos.

Que en cuanto al reclamo de la Dra. Nanci Adriana BAUTISTA, entiende este Consejo que el Jurado manifestó de modo desacertado o al menos discutible, que la concursante aplicara un texto legal posterior a los hechos, en relación al Art. 9º de la LCT. La incorporación de citas doctrinarias y jurisprudenciales de importancia a la expresión de agravios, en cuanto a que por tratarse de una norma procesal es una norma de aplicación inmediata, constituye un basamento que valida la postura de BAUTISTA. Lo mismo ocurre con su decisión de rechazar la procedencia del art. 15 de la LCT, que el Jurado cuestiona en cuanto atribuye haber esgrimido un fundamento discutible a la postulante, criterio que no comparte este Consejo. Por ende, resultando coherentes y acertados los agravios y criticable la tajante interpretación que el Jurado realiza sobre lo expuesto por la Dra. BAUTISTA en referencia a los Arts. 9 y 15 de la LCT. En lo demás la concursante desarrolla en forma aceptable la solución del caso en una construcción lógico jurídica que mereció mejor calificación que la impuesta por el Jurado, por lo que se hace lugar a su recalificación asignándosele un total de treinta y cinco (35) puntos.

Que cabe adelantar igual conclusión respecto del concursante Dr. Guillermo Fernando BONABOTTA, en tanto sus agravios puntualizan válidamente y con certeza los desaciertos del Jurado, en cuanto a desvalorizar el examen del concursante, ello en tanto: a) excluye indebidamente y considera como no reclamada la integración de despido, cuando en realidad trata el rubro pese que no estaba incluido en el reclamo en el caso; b) omite considerar procedencia de salarios en caso de retención, cuando de la mera lectura del examen se desprende que fue desarrollada la procedencia del ítem y c) se le achaca desconocer la redacción actual del art. 245 LCT, coincidiendo este Consejo con el concursante en que el texto vigente del art. 245 LCT es confuso, que ello ha originado dos posturas interpretativas al respecto y que incluso ha motivado que las Cámaras Nacionales de Apelaciones del Trabajo hayan sido convocadas a un Plenario. En tren de señalar errores yerra el concursante, y por ello no se agravia, en cuanto al austero tratamiento de la sustancia de la controversia y falta de análisis de los arts. 244 LCT y 1201 del CC.En lo demás el concursante ha demostrado un profundo conocimiento de la materia y ha fundamentado con profundidad y conocimiento los asuntos jurídicos importantes que el caso le planteaba, resultando su construcción dentro de la lógica jurídica. En definitiva, corresponde recalificar su examen otorgándole treinta y seis (36) puntos.

Que es diferente, en cambio, lo que corresponde resolver respecto de la impugnación efectuada por la Dra. Fabiola María Livia BOGADO IBARRA, dado que en el caso resultan acertadas las deficiencias que apunta el Jurado en cuanto a la justificación del despido en el abandono de trabajo ya que no se da el requisito del “animus” en el trabajador y en cuanto a la omisión del tratamiento autónomo de la justificación del despido. Para el caso este Consejo llega a la conclusión de que debe mantenerse el puntaje oportunamente asignado de treinta y dos (32) puntos.

Que conforme la autorización otorgada en la Sesión Plenaria de fecha 25 de Marzo de 2009, se encuentran facultados para suscribir la presente resolución el Sr. Vicepresidente a cargo de la Presidencia y el Sr. Secretario General del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Entre Ríos.

Por ello;

EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA DE ENTRE RIOS

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º: Hacer lugar a las impugnaciones presentadas por los Dres. Nanci Adriana BAUTISTA y Guillermo Fernando BONABOTTA por los fundamentos expuestos en los Considerandos de la presente y, en consecuencia, elevar los puntajes que les fueran adjudicados mediante Acta de fecha 16 de junio de 2009, asignándoles treinta y cinco (35) puntos y treinta y seis (36) puntos, respectivamente.

ARTÍCULO 2º: No hacer lugar a las impugnaciones presentadas por los Dres. Juan José ARDOY y Fabiola María Livia BOGADO IBARRA por los fundamentos expuestos en los Considerandos de la presente, manteniéndose en consecuencia los puntajes adjudicados mediante Acta de fecha 16 de junio de 2009, establecidos en veintiocho (28) puntos y treinta y dos (32) puntos, respectivamente.

ARTÍCULO 3º: Regístrese, notifíquese por la oficina correspondiente y archívese.