VISTO:
Las impugnaciones a las calificaciones de la prueba de oposición presentadas por los Dres. Alberto Funes Palacios y Miguel Angel Giorgio, inscriptos en el Concurso Publico Nº 5 y;
CONSIDERANDO:
Que las mencionadas impugnaciones fueron presentadas en tiempo y forma, conforme lo establecen el art. 12 del Decreto Nº 39/03 Gob. y el art. 33 del Reglamento General y de Concursos Públicos del Consejo de la Magistratura de Entre Ríos, manifestándose los presentantes agraviados por la calificación otorgada a sus pruebas de oposición por los Jurados designados.
Que en forma previa al análisis particularizado de las impugnaciones formuladas a las calificaciones de las pruebas de oposición del concurso en cuestión, corresponde realizar algunas precisiones de carácter general recordando, en primer lugar, que el marco normativo en el que actúa este Consejo Asesor es el que le determina el Decreto Nº 39/03 GOB y que, en el aspecto que interesa a los fines del tratamiento de las impugnaciones formuladas, está contenido en su art. 12º. Dicho artículo preceptúa específicamente que “...La prueba de oposición debe ser la misma para todos los postulantes y versará sobre temas directamente vinculados a la función que se pretende cubrir. Será escrita y consistirá en el planteo de cada concursante de uno o más casos, reales o imaginarios, para que cada uno de ellos proyecte por escrito una resolución, sentencia, dictamen o recurso, como debería hacerlo estando en el ejercicio del cargo para el que se postula. Se evaluará tanto la formación teórica como la capacitación práctica. Los casos deberán ser elaborados por el Jurado, a razón de uno por cada integrante, los que serán entregados al Secretario con antelación al examen, en sobre cerrado, sorteándose uno de ellos al momento de realizarse la prueba de oposición. La reglamentación determinará los demás aspectos vinculados a la prueba de oposición y a la actuación del Jurado (recusaciones, excusaciones, etc.). deberá asimismo garantizarse el carácter anónimo de la prueba escrita de oposición y se establecerá su modalidad la que será igual para todos los postulantes.- Luego de que el Jurado presente el dictamen sobre el mérito de la prueba de oposición se identificará a los postulantes, adjudicándoles la calificación correspondiente. De la misma se correrá vista a los postulantes, quienes sólo podrán impugnarla por errores materiales, vicios de forma o procedimientos o arbitrariedad manifiesta. Vencido el plazo para las impugnaciones; si las hubiere, el Consejo analizará los cuestionamientos y se expedirá en definitiva, mediante resolución fundada.-”.
Que, en consonancia con lo autorizado por la norma últimamente citada, el Consejo dictó el Reglamento General y de Concursos Públicos (Resolución Nº. 1/04 C.M.E.R, publicada en B.O. del 20/04/04, modificado por Resoluciones Nº 7/04 y 8/04 C.M.E.R.) cuyos artículos 29° a 33º regulan todo lo concerniente a la etapa de Oposición, siendo, este último el que recepta la norma del Decreto y la introduce en el procedimiento de concursos públicos, específicamente en la etapa de la prueba de oposición, expresando que la calificación obtenida solo podrá ser impugnada por errores materiales, vicios de forma o procedimiento, o por arbitrariedad manifiesta, preceptuando que no serán consideradas aquellas impugnaciones que constituyan una mera disconformidad del postulante con su puntaje. Cabe remarcar también que, en pos de garantizar el anonimato de la misma, el art. 32º del Reglamento establece un procedimiento especial a fin de evitar el conocimiento de la identidad del concursante al momento de la calificación de su prueba por el jurado.
Que, de toda la normativa citada se infiere que existe una garantía de imparcialidad e igualdad que es preservada mediante el anonimato de todo el proceso de la prueba y su corrección. Por ello, es preciso afirmar la doctrina sostenida en foma reiterada por éste Consejo, en orden a afirmar la excepcionalidad de la modificación de las calificaciones efectuadas por el jurado, en razón de que no solo exigiría un apartamiento del anonimato, sino también porque la unicidad y coherencia de los criterios valorativos (que resultan del hecho de que todas las pruebas son ponderadas por un mismo examinador) se ven afectados. Ello es así, dado que el jurado al evaluar, se forma un criterio general sobre la prueba, con una valoración que no puede ser reemplazada puntualmente sin que ello implique una alteración global de la calificación de los exámenes.
Que, de acuerdo al criterio general que debe primar para este Consejo y que fuera explicitado en el párrafo anterior, es que debe señalarse que el jurado tiene que haber incurrido en arbitrariedad, y que la misma debe ser manifiesta, para que se faculte la modificación de los puntajes asignados. Así, cabe para el impugnante no solo la carga de alegar la existencia de tal arbitrariedad, sino que debe acreditar su existencia, o la de errores materiales o vicios de forma o de procedimientos. Adoptar un criterio contrario implicaría violar el reglamento y cercenar el marco de discrecionalidad con que cuenta el jurado, cediendo ante la mera disconformidad de los postulantes, sumado ello al peligro de caer en una nueva arbitrariedad por parte de quienes reglamentariamente deben resolver estas impugnaciones por el hecho de conocer la identidad de los concursantes y las calificaciones recibidas en etapas anteriores.
Que, el Jurado en el Acta de fecha 31 de agosto de 2004 mediante la cual adjudicó las distintas calificaciones, particularizó de manera general y en merito del caso sorteado y de las distintas pruebas presentadas, cuáles eran los aspectos que a su criterio debieron necesariamente ser analizados por los postulantes para que se pueda cumplimentar la exigencia de debida fundamentación de la sentencia, dividiendo la cuetión en tres aspectos esenciales, desarrollando ampliamente en el acta mencionada los distintos analisis que requerian las distintas cuestiones y la debida fundamentación según la resolución adoptada, mas allá de la coincidencia con su propia opinión. En el sentido antes expuesto, surge del análisis de la actuación del jurado, que los mismos han actuado dentro de los parámetros establecidos por el art. 33 del Reglamento, tanto en la estructuración y planteo del caso a rendir como en su corrección, ya que no se han adoptado soluciones rígidas o dogmáticas, teniendo en cuenta que los conflictos jurídicos pueden dar lugar a distintas soluciones, también jurídicas. Por ello es que solo por razones excepcionalísimas y por existir una arbitrariedad o error material que sea manifiestamente invalidadnte de la opinión del Jurado es que se debe producir modificación alguna por parte de este organismo, para no caer en alguna otra arbitrariedad lesiva a los intereses de los concursantes, como ya se expresara anteriormente.
Que no obstante lo anterior, dado que la vía recursiva solo debe prosperar respecto de aquellos que efectivamente presentaron su impugnación a la calificación obtenida, haciendo valer el derecho establecido en el art. 12 del Decreto Nº. 39/03 y su correspondiente correlato reglamentario, a este Consejo le corresponde analizar específicamente lo planteado por los mencionados concursantes a los efectos de dilucidar si se encuentran manifiestas arbitrariedades o errores en la corrección que impliquen la modificación de sus calificaciones en el sentido por ellos pretendidos.
Que de esa forma, respecto al DR. MIGUEL ANGEL GIORGIO: Impugna la resolución dictada por el Jurado y en lo que su exámen respecta, por considerar que la misma resulta manifiestamente arbitraria al evaluar la solución propuesta por el impugnante y, en consecuencia, al otorgar al mismo un puntaje inferiror al que verdaderamente resulta acreedor. Solicita se revise la decisión adoptada por el jurado, revocándola o reformulándola y se establezca el puntaje que verdaderamente le corresponde por el desarrollo argumental y solución aportada por el impugnante en los temas puntuales sometidos a consideración. Le agravia que el jurado haya fjado de antemano criterios jurídicos propios, de manera absoluta y excluyente sobre el modo de solución del caso en exámen, impidiendo así la elaboración de otras soluciones igualmente validas si se tiene el cuenta que se trata de una materia sumamente opinable. Transcribe parte de las consideraciones generales del jurado referidas al delito de Abandono de Personas. Manifiesta que el jurado considera que aquel ilícito es un delito de comisión por omisión, expresando que ése criterio no puede ser admitido en términos absolutos y menos aún en la figura penal de que se trata, siendo una postura susceptible de serias objeciones. Por otro lado, entiende que aparece en forma palmaria la arbitrariedad del jurado, al otorgar mayor puntaje a los postulantes que arribaron a la solución que se ajustaba a la que solo admite el examinador, y que pese a que se les formularon severas criticas por falta de fundamentación, aparecen con mayor calificación que el impugnante. En referencia al exámen que obtuvo el mayor puntaje, entiende que el jurado en su fundamentación hace gala de un subjetivismo absoluto. Transcribe lo sostenido por el jurado al evaluar el exámen del impugnante, sosteniendo que de la simple lectura se aprecia que el jurado se enrola en la postura de calificar la figura de abandono de persona como un delito de comisión por omisión, interpretando que en tal caso concurre la denominada “posición de garante”, para rechazar las conclusiones a las que arriba el impugnante. Señala que no se trata de un dato menor, ya que de acuerdo al modo en que se conciba esa figura penal (delito de peligro o de resultado), tendrá especial incidencia en cuanto al tipo de relación causal que debe unir a la conducta omisiva con el resultado y en lo atinente al aspecto probatorio. Desarrolla el tema acudiendo a la opinión de los autores españoles, en tal sentido cita lo regulado por el Código Penal Español del año 1995 en su art. 11, el análisis de dicho artículo efectuado por Jesus Maria Silva Sanchez y lo señalado al respecto por Gimbernat. Sienta su propia formulación, expresando que solo de un modo terminologicamente distinto. Cita la obra “Fundamentos de los delitos de Omisión” Edit. Depalma – pag. 209 y sigtes. de Eduardo Novoa Monreal, y lo mencionado por el autor al trazar las semejanzas y diferencias entre los delitos propios e impropios de omisión. Analiza en función de la doctrina española los arts. 106 y 79 del Código Penal Argentino. Reafirma lo expuesto, en el sentido de que no se da en la hipótesis de exámen una posición de garante, citando la opinión de Enrique Bacigalupo en un trabajo presentado en la obra “Problemas Actuales de las Ciencias Penales y de la Filosofía del Derecho en Homenaje a Jimenez de Asúa, titulado “Conducta precedente y posición de garante en el Derecho Penal”. Advierte que como lo sostuvo en el exámen, y al analizar la categória de la culpabilidad, se está en presencia de un delito propio de omisión, en el que el agente incumple un determinado mandato de actuar, que se consuma por la pura inactividad del sujeto, rechazando totalmente la idea que este se encuentre en posición de garante. Expresa que siendo así, en el caso del exámen se ha dado por lo menos, la situación prevista en la primera parte del art. 106 del Código Penal, aún cuando pudiera ser descartada la concurrencia de la circunstancia agravante. Manifiesta que no obstante no haberlo indicado expresamente, parece una obviedad que hubo sobrevida luego de la colisión, dando allí la vinculación entre el acto de abandono y la provocación o incremento del riesgo. En abono a su postura cita la opinión de Marcelo A. Sancinetti quien en su obra “Teoria del delito y disvalor de la acción” aborda toda la problemática que gira en torno a la figura prevista en el art. 106 del C.P. referida al abandono de personas, destancado que la solución que propone el autor coincide con la que propuso el postulante en la prueba de oposición (la absolución por el delito de homicidio culposo y la condena por el delito de Abandono de Personas) aún admitiendo la equivocación en que incurriera al hacer concurrir la circunstancia agravante por el resultado de muerte. Sostiene que se encuentra demostrado el valor relativo de las premisas fijadas por el jurado examinador, lo opinable de la postura en que se enrola y la arbitrariedad que implica la descalificación total y absoluta de la solución propuesta por el impugnante. Por último, entiende inexplicable e injustificada la omisión del jurado al no evaluar las consideraciones y solución del impugnante al tema propuesto, explicando que optó por un pronunciamiento absolutorio y mencionando los análisis efectuados y fundamentos utilizados para arribar a la solución absolutoria. Concluye que el jurado tenía la obligación legal de expedirse sobre los argumentos presentados, infringiendo así un deber fundamental que compete a todo tribunal examinador y que es el de motivar suficientemente su resolución, considerando insuficientes las premisas iniciales de las que parte el jurado. CORRESPONDE SEÑALAR que, si bien la critica que le realiza el jurado no se dirije unica y exclusivamente al encuadre del hecho en el tipo penal elegido por el concursante, quien dando por configurado el mismo su fundamentación resultó erratica e insuficiente, siguiendo los parámetros valorativos sobre los que el propio Jurado admite haber desarrollado su quehacer, mencionados en el acta que sucribiera y acerca de cuya razonabilidad nada corresponde aquí observar, se advierte sin embargo que en ocasión de ocuparse de la prueba que ofreciera el impugnante, se ha calificado como “déficitario” que el nombrado hubiera optado al resolver el caso, la subsunción típica de abandono de persona calificado. Aún cuando los argumentos expuestos para así ponderarlo muestran tanta racionalidad como la necesaria para estimarlos suficientes, se advierte sin embargo que el Tribunal no ha valorado con el mismo esmero la concurrencia de los tópicos restantes que ordenara como premisas generales de su actividad y que, según se lo estima, fueron suficientemente cumplidos en el contexto del razonamiento expuesto por quien protesta. Así, valga recordar que el Tribunal parte de reconocer que no pondera como parámetro decisivo una determinada resolución que el caso mereciera, sino -antes bien- ha decidido jerarquizar la vía argumental que los postulantes escogieran para alcanzar aquella que finalmente adoptasen. En tal sentido, si el Tribunal concentra el déficit en la subsunción jurídica que Giorgio hubo de preferir al calificar el suceso como abandono de personas agravado –circunstancia sobre la que no corresponde al Cuerpo emitir opinión- se advierte –no obstante lo arriba expuesto- que al hacerlo solo se limitó básicamente a sostener que la solución ofrecida por el mencionado omitió evocar a la fuente de riesgo concreto en que se encontraran las víctimas, cuando a todas luces dicha condición surge de la propia incapacitación previa a que los expusiera el imputado de conformidad con la descripción de los hechos. Dicha incapacitación fue juzgada por el recurrente como jurídico penalmente irrelevante, al servirse de una elaboración del tipo imprudente que destaca la atribución del suceso como perteneciente a los comportamientos de las víctimas, en tanto organizaran de modo defectuoso una actividad a propio riesgo. Aún admitiendo lo polémico de un tal criterio, no es menos cierto que fue esbozado siguiendo una línea doctrinaria de reconocido prestigio, en cuanto procura erradicar las meras causaciones naturales como vehículo explicativo de acontecimientos lesivos, utilizando por contra criterios de relevante significación normativa. El problema de imputación objetiva fue abordado correctamente por el postulante, aún cuando acaso pueda discreparse con la solución extrema que por su merced ofrece, al rechazar que el riesgo prohibido encontrase plasmación en el resultado causado. En todo caso, se trata de una solución razonable y que como tal se adecua al correspondiente módulo que el propio Jurado decidiera pautar como una de las directrices que orientaran su cometido. Debe añadirse que la ponderación del dolo eventual para definir el abandono de personas, fue precedido de un breve relevamiento de su controvertido ámbito, siguiendo el postulante la opinión de calificada doctrina. En definitiva, se advierte que las premisas de estimación valotariva que el Jurado situara por delante en su –por cierto que valiosísima- actividad de confrontación de exámenes, no fueron sin embargo consideradas en su compleccion respecto del que ofreciera el impugnante, y entre cuyas notas se destacan: un generoso desarrollo teórico de las razones que a su juicio impedían la subsunción del hecho en el tipo de homicidio imprudente, tanto como el que precediera al momento de la determinación y cuantificación de la pena con exposición suficiente de las razones para fundarla en el caso concreto y su carácter. Todo lo reseñado fue expuesto además con un lenguaje jurídico correcto bajo el estilo que emplea la doctrina penal más moderna. En definitiva, se considera que el caso a resolver fue objeto de concienzudo tratamiento contextual previo a un desenlace que se ajusta en sus límites al módulo de razonabilidad exigido por el Jurado, aún cuando no pueda exhibir la nota de “inobjetabilidad” que –bueno es recordar- no fuera incluída expresamente dentro de aquellas que explicitara.En ese punto y con el alcance que fuera reseñado, la tacha de arbitrariedad parcial proviene de una decisión que no se muestra como “derivación razonada del propio criterio normativo” pautado por el evaluador. Como corolario de los anterior, al advertir las rigideces formales con las que fue corregido el examen del impugnante, y existiendo razones para ceder ante la excepcionalidad del caso en cuestión, es que a este Consejo le cabe la responsabilidad de aceptar la impugnación planteada y, en virtud de lo dispuesto en el art. 33 in fine del Reglamento General y de Concursos Públicos de este organismo, modificar la calificación del concursante correspondiente a la prueba de oposición, y en consecuencia elevar la misma a 26 puntos, todo de acuerdo a las consideraciones vertidas en el presente.
Que en segundo lugar, con relación al DR. ALBERTO FUNES PALACIOS: Interpone formal recurso contra la resolución dictada por el Jurado del Concurso, por considerar que la misma resulta manifiestamente arbitraria, por ser violatoria del reglamento de concurso y carente de fundamentación, al evaluar la solución propuesta habiendo otorgado al recurrente un puntaje inferior al que verdaderamente resulta acreedor. En primer lugar, le agravia la existencia de participantes que no pronunciaron una sentencia, sino que se limitaron a la elaboración de un voto y aún en algunos, se realizaron votos en disidencia. Entiende que el Jurado al admitirlo, otorga una ventaja que quiebra el principio de igualdad entre los concursantes, dado que los mismos se dedicaron con mayor espacio de tiempo a la “fundamentación” de los temas propuestos, omitiendo demostrar su conocimiento sobre la estructura de una sentencia. Asimismo, entiende que de ésa forma se permite la identificación de aquellos aspirantes que realizaron sus exámenes con una estructura distinta a la de los otros aspirantes, encontrándose ello vedado por el reglamento. Solicita que esa grave anomalía sea reparada, mediante la descalificacón de los exámenes que no contengan una sentencia, o la anulación de los mismos. Destaca que el jurado no puede arrogarse mayores facultades que el mismo reglamento le otorga, ya que estaría confundiendo discrecionalidad con respeto a la ley. En segundo lugar, le agravia el exiguo puntaje que se le otorgara, dado las mismas consideraciones explicitadas por el Jurado a los exámenes que lo preceden en puntaje, a los que en varios casos les realiza severas observaciones. Sostiene que optó por una solución diferente a la postulada por el Jurado, mencionado el pronunciamiento efectuado y los elemento analizados. Expresa que el jurado no se ha expedido sobre el particular, omitiendo toda consideración, ignorando el impugnante si se ha aceptado el desarrollo argumental realizado y, omitiendo motivar para arribar a la calificación final del exámen. Le agravia que el Jurado haya fijado parámetros pre-establecidos, de carácter absolutos, sobre el modo de solución del caso en exámen, impidiendo así la elaboración de otras soluciones legítimas. Manifiesta que de las correcciones apuntadas a los exámenes, surge que el jurado descalifica aprioristicamente cualquier solución alternativa a la suya, con total abstracción de los fundamentos de hecho y derecho expuestos. Sostiene que tratandose de la solución aprioristica del examinador, no importaba como se llegaba a la misma, dado que aquellos postulantes -no obstante haberseles formulado severas criticas por la falta de fundamentación- aparecen con mayor calificación que el impugnante. Manifiesta que el Jurado se ha alejado de los elementales principios de racionalidad y proporcionalidad, efectuando un injusto reparto, y que al evaluar su exámen sin puntualizar las criticas, se torna infundado y arbitrario lo resuelto. Entiende que su exámen no obstante poseer menores críticas que otros exámenes, se le asignado un exiguo puntaje, por lo que solicita una nueva reevaluación asignádole mayor puntaje. En este caso CORRESPONDE REALIZAR una especial consideración respecto al agravio del impugnante, referido a la existencia de postulantes que realizaron un voto en lugar de una sentencia. En tal sentido debe recordar el impugnante que en forma previa al inicio del exámen y al ser consultado el Jurado autor del caso sobre el proceder de la resolución que se solicitaba de los concursantes, se acordó verbalmente con todos los postulantes presentes, la posibilidad de realizar un voto en lugar de una sentencia, indistintamente, teniendo en cuenta el tiempo con que contaban para su formulación, y que fuera de especial preocupación de los postulantes. Finalmente, los votos y sentencias emitidas en los exámenes fueron tratados de manera indistinta por los miembros del Jurado sin tasar su calificación en el sentido que los concursantes hubieran redactado una u otro y sin violar la garantía de anonimato porque, en definitiva, se desconocía a quien pertenecía el voto o la sentencia emitida. En honor a la brevedad, en este tema específico se remite al postulante a los considerandos de carácter general vertidos en la presente y a recordar el art. 32 del Reglamento que especifica el procedimiento de anonimato de estos concursos públicos, lo cual fue respetado a rajatable tanto por los funcionarios del Consejo como por los Jurados actuantes. Ejemplo de ello es que quienes fueran calificados con el máximo puntaje, como quien lo fuera con el mínimo, tuvieron el mismo proceder durante la oposición, en el sentido que todos ellos emitieron una sentencia. Con respecto al argumento de fondo de su impugnación, en el sentido que lo agravia la calificación obtenida, debe remarcarse que como fuera puesto de manifiesto al examinar la impugnación interpuesta por el Dr. Giorgio, se han advertido las mismas rigideces en la corrección por parte del Jurado, existiendo en el caso otras soluciones razonables como la propuesta por el impugnante. También cabe advertir la razonabilidad de las objeciones puestas de manifiesto por el impugnante, en relación a los errores y deficits de fundamentación ponderados por el jurado respecto a los exámenes de algunos postulantes, que comparados con los señalados al impugnante ameritan como solución de equidad, la admisión parcial de la impugnación. Asimismo, e independientemante de lo anterior, en el caso en cuestión el Tribunal critica principalmente la falta de fundamentación para arribar al resultado propuesto en su sentencia, lo cual, a su entender, contrariaba las más fundamentales premisas que debían tenerse en cuenta al realizar la calificación, como es la que que establece el Decreto y el Reglamento de “valorar la consistencia jurídica de la solución propuesta y la pertinencia y rigor de los fundamentos”, todo lo cual es compartido por éste Consejo. En consecuencia, debe hacerse lugar parcialmente a la impugnación efectuada y modificar la calificación obtenida por el concursante en la prueba de oposición, elevando la misma a 19 puntos, todo de acuerdo a las consideraciones vertidas en el presente.
POR ELLO,
Art. 1: Hacer lugar a las impugnaciones presentadas por los Dres. Miguel Angel Giorgio y Alberto Funes Palacios, por los argumentos expuestos en los considerandos de la presente, modificando sus calificaciones y elevando las mismas a 26 puntos y 19 puntos, respectivamente.
Art. 2: La presente será refrendada por el Secretario General del Consejo de la Magistratura de Entre Ríos.
Art. 3: Regístrese, notifíquese por la oficina correspondiente y archívese.