RESOLUCION Nº 69 C.M.E.R.
PARANÁ, 17 de Marzo de 2005
VISTO:
La impugnación a la calificación de la prueba de Oposición correspondiente al Concurso Público Nº 9 (para cubrir un cargo de Vocal de Cámara de la Sala Laboral de la Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay) con fundamento en la causal de arbitrariedad manifiesta, presentada por el Dr. Jorge Alberto Pirovani y;
CONSIDERANDO:
Que la mencionada impugnación fue presentada en tiempo y forma, conforme lo establecen el art. 12 del Decreto Nº 39/03 Gob. y el art. 33 del Reglamento General y de Concursos Públicos del Consejo de la Magistratura de Entre Ríos, manifestándose el presentante agraviado por la calificación otorgada a su prueba de oposición por los Jurados intervinientes.
Que en forma previa al análisis particularizado de la impugnación formulada, corresponde realizar algunas precisiones de carácter general. El marco normativo en el que actúa este Consejo Asesor es, en primer lugar el que le determina el Decreto Nº 39/03 GOB y que, en el aspecto que interesa a los fines del tratamiento de la impugnación formulada, está contenido en su art. 12º. Dicho artículo preceptúa específicamente que “...La prueba de oposición debe ser la misma para todos los postulantes y versará sobre temas directamente vinculados a la función que se pretende cubrir. Será escrita y consistirá en el planteo de cada concursante de uno o más casos, reales o imaginarios, para que cada uno de ellos proyecte por escrito una resolución, sentencia, dictamen o recurso, como debería hacerlo estando en el ejercicio del cargo para el que se postula. Se evaluará tanto la formación teórica como la capacitación práctica. Los casos deberán ser elaborados por el Jurado, a razón de uno por cada integrante, los que serán entregados al Secretario con antelación al examen, en sobre cerrado, sorteándose uno de ellos al momento de realizarse la prueba de oposición. La reglamentación determinará los demás aspectos vinculados a la prueba de oposición y a la actuación del Jurado (recusaciones, excusaciones, etc.) deberá asimismo garantizarse el carácter anónimo de la prueba escrita de oposición y se establecerá su modalidad la que será igual para todos los postulantes.- Luego de que el Jurado presente el dictamen sobre el mérito de la prueba de oposición se identificará a los postulantes, adjudicándoles la calificación correspondiente. De la misma se correrá vista a los postulantes, quienes sólo podrán impugnarla por errores materiales, vicios de forma o procedimientos o arbitrariedad manifiesta. Vencido el plazo para las impugnaciones; si las hubiere, el Consejo analizará los cuestionamientos y se expedirá en definitiva, mediante resolución fundada.-”.
Que, en consonancia con lo autorizado por la norma últimamente citada, el Consejo dictó el Reglamento General y de Concursos Públicos (Resolución Nº. 1/04 C.M.E.R, publicada en B.O. del 20/04/04, modificado por Resoluciones Nº 7/04 y 8/04 C.M.E.R.) cuyos artículos 29° a 33º regulan todo lo concerniente a la etapa de Oposición. En pos de garantizar el anonimato de la misma, el art. 32º establece un procedimiento especial a fin de evitar el conocimiento de la identidad del concursante al momento de la calificación de su prueba por el jurado. Por otro lado, el art. 33º de la misma norma establece que la calificación obtenida solo podrá ser impugnada por errores materiales, vicios de forma o procedimiento, o por arbitrariedad manifiesta, preceptuando que no serán consideradas aquellas impugnaciones que constituyan una mera disconformidad del postulante con su puntaje.
Que en primer lugar y con relación al anonimato de la prueba y su corrección como garantía de la imparcialidad de los jurados, sostiene el impugnante que la sola circunstancia de que fue él único aspirante que se presentó en la etapa de oposición, violentó tal garantía invalidando consecuentemente la prueba. Fundamenta en el hecho de que el conocimiento de su identidad por los Sres. Jurados, afectó la objetividad de los mismos que justamente el sistema de anonimato pretende evitar. En segundo lugar, el impugnante cuestiona los fundamentos del Jurado a su calificación, argumentado que son meramente aparentes y solo se asientan en su voluntad caprichosa. Sostiene que no es exacta la afirmación del Jurado conforme la cual el proyecto adolece de adecuada exposición de los fundamentos expuestos en la sentencia de primera instancia y de los agravios vertidos en relación a la misma, ya que en la primera parte del proyecto hizo una completa exposición de los agravios en relación a lo sostenido por cada una de las partes, lo que resulta suficiente pues los fundamentos de la sentencia no incluidos en los recursos quedan fuera de la competencia apelatoria. También manifiesta que el Jurado no precisa en que hubiera consistido la “adecuada exposición de los fundamentos expuestos en la sentencia”, careciendo el acta de motivación y resultando, por ende, arbitraria. Por otro lado, expresa que contrariamente a lo sostenido por el Jurado en cuanto a la falta de evaluación de la inexistencia de la critica actoral sobre los argumentos por los cuales el “a quo” rechazó la pretensión relativa al art. 1º de la ley 25.323, que pareciera sugerir que en el proyecto de sentencia el postulante debió declarar la deserción del recurso, en su proyecto siguió la postura del Tribunal que integra y para el cual concursa, que aplica un criterio amplio a fin de posibilitar la apertura del recurso en la Alzada y según el cual no procede declarar la deserción del recurso cuando el apelante individualiza, aún en mínima medida, los motivos de su disconformidad, o cuando aunque al menos sucintamente y sin alarde de argumentos jurídicos, alcance a formular una crítica. Sostiene, además, que no obstante no considerar que rebatir los conceptos del “a quo” haga a la esencia del fallo de segunda instancia, en su proyecto hizo clara referencia a los fundamentos de la sentencia de primera instancia, desechando tal postura y entendiendo innecesario, dentro del reducido marco de un “proyecto”, extenderse en otras consideraciones para reafirmarlo. En cuanto a la objeción del Jurado referida a la inaplicabilidad del art. 92 bis L.C.T., reconoce que si bien tal articulo aparecía mal citado, en realidad reforzó la solución del caso, ya que si bien con el período de prueba contemplado por dicho artículo, la antigüedad no era discutible, con mayor razón no podía serlo en una etapa anterior a la vigencia de dicho instituto y que la solución fue respaldada también en el art. 18 de la L.C.T., que no mereció reparo alguno y le dio fundamento suficiente a la conclusión proyectada. Respecto a la crítica del Jurado relacionada a la pretensión del art. 2º de la ley 25.323 y según la cual en el proyecto no se rebate fundadamente la posición contraria al juez de primera instancia, argumenta el impugnante la innecesariedad de explicitar los fundamentos del a-quo y de rebatirlos, por lo que decidió aplicar directamente la disposición del art. 2º de la ley 25.323 para resolver la pretensión respectiva, remitiéndose al intercambio epistolar entre las partes y a la conducta renuente de la empleadora en la instancia administrativa. Con referencia a lo señalado por el Jurado con respecto a la rebaja remuneratoria, manifiesta que carecía de fin práctico extenderse sobre la facultad del empleador contenida en el art. 66 de la L.C.T., dado que la renumeración del trabajador es un elemento esencial del contrato de trabajo y su rebaja solo es admisible si existe una seria razón y obra conformidad expresa o un comportamiento inequívoco del trabajador. Sostiene que quedó en claro en su proyecto que no es posible modificar tal elemento, sin cumplir con los recaudos que allí expusiera y que el silencio del trabajador no importó un comportamiento inequívoco que permita considerar que existió renuncia (cf. Art. 28 L.C.T.) si, en todo caso, un pago a cuenta (cf. Art. 260 de la misma ley). Finalmente, cuestiona la objeción del Jurado referida a la falta de liquidación de los rubros que se acogen en la Alzada o bases para la misma, dado que entiende es una exigencia desmedida en relación a la situación y circunstancias en que se elaborara un proyecto de sentencia de segunda instancia y que de todos modos suministró las bases para calcular los conceptos cuya procedencia se declara.
Que, CORRESPONDE SEÑALAR que debe advertirse que este Consejo, al resolver impugnaciones de este tipo, no puede convertirse en un tribunal de apelaciones de lo resuelto por el Jurado actuante, así como tampoco es ese Jurado una alzada de los proyectos de sentencias elaborados por los concursantes. Así, el Jurado realiza su labor de acuerdo exclusivamente a los parámetros fijados en el Decreto de creación de este organismo y en la reglamentación dictada en consecuencia, que establecen que “al valorar los exámenes, el Jurado tendrá en cuenta la consistencia jurídica de la solución propuesta dentro del marco de lo razonable, la pertinencia y rigor de los fundamentos, y la corrección del lenguaje utilizado…” (art. 33 del Reglamento General). Es así que este Consejo no puede sustituir el criterio de aquellos que en virtud de las potestades expresa y exclusivamente otorgadas por la reglamentación vigente están encargados del juicio de valor jurídico de los proyectos de sentencias elaborados por los postulantes en virtud del examen propuesto, limitándose, como bien lo establece la reglamentación, a dilucidar si en la corrección y calificación de los mismos, existió una manifiesta arbitrariedad u otros errores o vicios, que lesionen, vulneren, alteren o restrinjan los derechos e intereses legítimos de los participantes en el marco de un concurso público. Por ello es que, sin entrar a considerar exacta y minuciosamente los argumentos vertidos por el recurrente respecto al criterio jurídico utilizado por el Jurado interviniente, este Consejo debe discurrir si, en el caso, existió la arbitrariedad que denuncia el recurrente, de acuerdo a lo por él probado y manifestado
en el escrito de impugnación de su calificación. Por ello, con relación al primer agravio del impugnante de que por ser el único postulante que rindió el examen en cuestión resultó violentada la garantía del anonimato de las pruebas de oposición, lo que habría restado objetividad a la actuación del Jurado, debe decirse que, si bien se acepta que efectivamente tal garantía se vió afectada, el postulante no efectuó ningún tipo de reserva en el momento oportuno aceptando, por el contrario, tal situación y sometiéndose a la prueba en cuestión, por lo que esa excepcionalidad no puede tomarse como la única razón para determinar la existencia de una arbitrariedad manifiesta por parte del Jurado y modificar, en consecuencia, su calificación en esta etapa. Por otro lado, analizando su proyecto de sentencia se advierte a simple vista que el mismo reúne los requisitos formales y legales que debe contener toda pieza jurídica de esa clase, en cuanto a su estructura y contenido motivacional, por lo que puede sustentarse suficientemente como acto jurisdiccional válido. También se observa que el proyecto desarrolla los argumentos expresados por cada apelante en sus respectivos agravios, delimitando la extensión de la competencia del Tribunal, y observándose que la conclusión a la que arriba el postulante tiene fundamento legal y jurisprudencial. En general, no se advierte que el proyecto de sentencia del recurrente adolezca de verdaderos vicios nulificantes que invaliden completamente su examen y que justifiquen la baja calificación otorgada por el Jurado, semejante a un aplazo total y rotundo, por lo que este Consejo advierte la existencia de arbitrariedad en la calificación final otorgada, independientemente de los criterios jurídicos utilizados para su corrección que se estima no se condicen con aquella.
Que a tenor de ello, se advierte que el impugnante ha alegado la existencia de arbitrariedad y ha acreditado su existencia, dado que las deficiencias apuntadas por el Jurado interviniente, no resultan razonables para calificar la prueba con diez (10) puntos, que corresponderían para un proyecto de sentencia con vicios nulificantes. De acuerdo a ello se reputa que ha existido arbitrariedad del Jurado interviniente en la calificación otorgada al proyecto de sentencia elaborado por el impugnante, por lo que su impugnación debe ser aceptada y su calificación revisada, conforme las facultades propias de este Consejo establecidas en el articulo 12 in fine del Decreto 39/03 GOB y 33 del Reglamento General y de Concursos Públicos.
POR ELLO,
Art. 1: Hacer lugar a la impugnación presentada por el Dr. Jorge Alberto Pirovani, por los argumentos expuestos en los considerandos de la presente, elevando la calificación de su prueba de oposición a un total de 20 puntos.
Art. 2: La presente será refrendada por el Secretario General del Consejo de la Magistratura de Entre Ríos.
Art. 3: Regístrese, comuníquese por la oficina correspondiente y archívese.