RESOLUCION Nº 71 C.M.E.R.
Paraná, 11 de abril de 2005.
VISTO:
Las impugnaciones a las calificaciones de la prueba de Oposición presentadas por los Dres. Eduardo Esteban Tomás García Jurado y Alicia Cristina Vivian correspondientes al Concurso Público Nº 11, y;
CONSIDERANDO:
Que las mencionadas impugnaciones fueron presentadas en tiempo y forma, conforme lo establecen el art. 12 del Decreto Nº 39/03 Gob. y el art. 33 del Reglamento General y de Concursos Públicos del Consejo de la Magistratura de Entre Ríos, manifestándose los presentantes agraviados por la calificación otorgada a sus pruebas de oposición por los Jurados designados, por los argumentos que a continuación se resumen:
- El Dr. Eduardo Esteban Tomás García Jurado (expediente Nº 073), manifiesta que la calificación que le fuera acordada resulta arbitraria y que ha violentado el principio de igualdad y de defensa (arts. 16 y 18 C.N.). Sostiene que se le han impuesto cargas distintas que al resto de los postulantes en iguales circunstancias y que no se merituó correctamente la labor que desarrolló. En primer lugar, analiza las observaciones que efectuara el jurado a la pieza procesal de su autoría, disintiendo con la afirmación del jurado referida a la existencia de ilogicidad en el desarrollo de la sentencia e ideas dispersas. Afirma que las razones exteriorizadas para dar por acreditada la materialidad del hecho, son las mismas que todos los postulantes a excepción de BTP (Vírgala) y, en cuanto a la acreditación de autoría y responsabilidad penal, es igual a la desarrollada por SAE (Almada), WAR (Vivian) y otros, con las diferencias que luego analiza. También le agravia la expresión realizada por el jurado en cuanto a que las referencias bibliográficas utilizadas no resultan adecuadas para la construcción de la sentencia, manifestando que las mismas han sido producto de una conciente aplicación destinada a dotar al acto de respaldo suficiente, tanto en lo fáctico como en lo jurídico y sin ánimo de demostrar solo ilustración. En segundo lugar, analiza la corrección efectuada al resto de los postulantes, señalando que el jurado no reparó que fue el único postulante que analizó correctamente, en forma separada, los diferentes elementos de la teoría del delito en el segundo hecho. Analiza su exámen en forma comparativa con el de los postulantes SMI (Zilli), 35 puntos; SAE (Almada), 32 puntos; WAR (Vivian), 30 puntos; DRY (Bonazzola), 28 puntos; OXI (Torres), 25 puntos, CPU (Tortul), 20 puntos, señalando las omisiones y/o errores existentes en los mismos y que entiende omitió calificar el jurado. Asimismo sostiene que existió una postura arbitraria del jurado, ante la existencia de calificaciones conceptuales descalificantes de otros exámenes, a los que no obstante ello se les asignó una mayor puntuación que al recurrente. Finalmente, solicita la recepción del planteo, otorgándosele 35 puntos, puntaje que considera acorde con la labor desarrollada por sí, y en relación con los demás exámenes.
- Por su parte, la Dra. Alicia Cristina Vivian (expediente Nº 064), disiente con la observación efectuada por el jurado referida a la omisión de considerar los aportes de la doctrina al momento de la determinación judicial de la pena, no obstante considerar que efectúa una suficiente fundamentación de la misma. Analiza el razonamiento seguido en su exámen, señalando que el mismo partió de la base de una construcción teórica, que en su opinión reflejaba los aportes doctrinarios que consigna en particular la teoría del espacio de juego en función del marco normativo. Manifiesta que para lograr concordancia de los criterios legales con los fines de prevención especial asignados, así como también con los de prevención general y con las exigencias de justicia, recurrió a la teoría del espacio o ámbito de juego elaborada por la jurisprudencia alemana. Expresa que en las consideraciones y teoría sucintamente esbozada se fundamentó su construcción teórica y se determinó la pena impuesta, ponderando el hecho con sus atenuantes y las condiciones del sujeto. Concluye que si bien no realizó una mención expresa de las teorías, el aporte doctrinal estaba debidamente reflejado en la fundamentación (señalando que el temario no establece la obligación de mencionar autores o doctrina).
Que frente a los agravios manifestados por ambos postulantes, conviene en este acto, precisar la naturaleza jurídica y el marco de actuación de este Consejo asesor en cuanto hace a sus facultades exclusivas y excluyentes, y específicamente respecto de la resolución de las impugnaciones a las pruebas de oposición. En efecto, el de la Provincia de Entre Ríos es un Consejo de la Magistratura creado en virtud de un Decreto de autolimitación de facultades constitucionales del Gobernador, al cual se le atribuyó una función específica (la organización de concursos públicos para la selección de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia) con carácter de exclusividad y permanencia. Es así que conforme el Decreto Nº. 39/03, este organismo se instituye como un ente asesor permanente del Poder Ejecutivo Provincial con la competencia exclusiva y excluyente de proponerle los candidatos a integrar el Poder Judicial Provincial. Con esa finalidad, el mismo Decreto 39/03 fijó un procedimiento específico para dicha selección basado en la realización, a cargo exclusivamente del Consejo, de concursos públicos de antecedentes y oposición, con etapas bien diferenciadas y reglamentadas, en donde se evalúan las condiciones técnicas, profesionales y personales de los candidatos a Jueces y Funcionarios Judiciales a través del: a.- análisis y comparación de sus antecedentes profesionales y académicos; b.- de la solución de un caso practico (con el dictado de una sentencia o resolución como si estuviera en ejercicio del cargo concursado) calificado por un Jurado Técnico compuesto por tres especialistas en la materia del cargo que se concurse; y c.- la valoración de sus valores democráticos y vocación para el cargo en una entrevista personal y pública con el pleno del Consejo.
Que la reglamentación mencionada, estableció, específicamente con respecto a la prueba de oposición, que “…será evaluada por un Jurado integrado por tres expertos...” y que “…se evaluará tanto la formación teórica como la capacitación práctica…”. Esto implica que el Consejo ha imputado en un cuerpo examinador (Jurado) las facultades de merituar, corregir y calificar las pruebas de oposición de los postulantes, no como un tribunal de alzada de las sentencias o resoluciones elaboradas por aquellos, sino valorando la consistencia jurídica de la solución propuesta dentro del marco de lo razonable, la pertinencia y rigor de los fundamentos y la corrección del lenguaje utilizado. Es decir que el Jurado actuante califica los exámenes de acuerdo a pautas precisas elaboradas por este Consejo y determinadas y publicitadas en la reglamentación pertinente, conocidas con anterioridad tanto por los mismos Jurados como por los oponentes; todo ello coronado con un procedimiento de anonimato, descripto en el artículo 32 del Reglamento, que garantiza la objetividad, transparencia y libertad de criterios a la hora de la corrección, excluyendo cualquier preconcepto o subjetividad que pudiera existir como consecuencia del conocimiento de la identidad del postulante que permitiera inclinar el juicio objetivo que debe primar en la calificación.
Que de la misma forma que el Jurado no procura ser un tribunal de alzada de los exámenes rendidos por los postulantes, tampoco el Consejo ha pretendido lo mismo al reservarse para sí la facultad de revisión de las calificaciones y actas suscriptas por aquel. Es decir que no es, ni fue nunca, intención del Consejo sustituir el criterio jurídico utilizado por los tres expertos en la corrección de los exámenes, sino revisar si en la misma existieron errores materiales, de forma o en el procedimiento, o una manifiesta arbitrariedad que justifique que este organismo se separe del juicio del Jurado para imponer uno propio, distinguiendo, con suma prudencia, aquellos planteos que constituyan una disconformidad del postulante con su puntaje.
Que es por ello que, como lo ha venido sosteniendo este Consejo en sendas resoluciones respecto de esta etapa específica del procedimiento, la modificación de las calificaciones efectuadas por el jurado debe ser excepcional, porque existe ab initio una garantía de imparcialidad e igualdad preservada mediante el anonimato de todo el proceso de la prueba y su corrección, lo que se vería afectado cuando el Consejo recalifica a un postulante conociendo su identidad y el resultado de las etapas anteriores. En ese sentido, establece el Decreto 39/03 que “…[la prueba de oposición] debe ser la misma para todos los postulantes y versará sobre temas directamente vinculados a la función que se pretende cubrir. Será escrita y consistirá en el planteo de cada concursante de uno o más casos, reales o imaginarios, para que cada uno de ellos proyecte por escrito una resolución, sentencia, dictamen o recurso, como debería hacerlo estando en el ejercicio del cargo para el que se postula...”. Es decir que ya con esta primera descripción de la prueba en cuestión se está asegurando la garantía de igualdad y razonabilidad del examen y entre todos los oponentes, dado que todos rendirán la misma prueba, en las mismas condiciones y con los mismos materiales; y siendo que la consigna no es otra que hacer lo que diariamente realizarían si accedieran al cargo al que se postulan. Así también, estima este Consejo, se verían afectados la unicidad y coherencia de los criterios valorativos utilizados, que resultan del hecho de que todas las pruebas son ponderadas por un mismo examinador. Ello es así, dado que el jurado al evaluar, se forma un criterio general sobre la prueba, con una valoración que no puede ser reemplazada puntualmente, sin que ello implique una alteración global de la calificación de los exámenes.
Que en razón de ello, al tratar los planteos por arbitrariedad manifiesta, este organismo debe obrar con la mayor prudencia, distinguiendo lo que podrían resultar diferencias de criterios con los Jurados, con un vicio manifiesto, patente, ostensible, descubierto, claro, palmario y notorio de su parte en la asignación de los puntajes en esta etapa. Así, el Consejo debe entender, como lo entiende la CSJN que “solo hay sentencia arbitraria cuando se resuelve contra o con prescidencia de lo expresamente dispuesto por la Ley respecto al caso, se prescinde de pruebas fehacientes, regularmente traídas al juicio o se hace remisión a las que no constan en él” (“Fallos” 207 : 72; “Carlozzi c/Tornese Ballesteros”); o cuando se hubieren violado las garantías establecidas por la normativa aplicable a estos concursos públicos, respecto de la prueba de oposición; incluida la unicidad y coherencia del criterio utilizado por el Jurado al calificar.
Que fue con esos criterios que cuando se presentaron y analizaron por este organismo, las impugnaciones de los postulantes, se resolvió solicitar la opinión de otro experto en la materia, ajeno al tribunal examinador, para que se expida sobre los exámenes y la calificación de los mismos, efectuada por el Jurado; medida excepcional utilizada por este Consejo, como una facultad implícita del mismo, con el propósito de contar con mayores elementos para resolver los planteos de los concursantes, cuando la complejidad del caso o la materia así lo requiera.
Que al efecto, se le remitió al Dr. Daniel Domínguez Henaín, Especialista en Derecho Penal de la Universidad del Nordeste, el caso de examen, los proyectos de sentencia elaborados por todos los postulantes, el acta de calificación suscripta por los Jurados intervinientes y las impugnaciones presentadas, a los fines de su análisis y para que remita un dictamen, no vinculante para el pleno, sobre si existió arbitrariedad manifiesta en la corrección de las sentencias por parte del tribunal examinador. Debe resaltarse que todo el material mencionado, fue debidamente anonimizado a los fines de preservar la identidad de los postulantes y del Jurado, dejándose constancia de ello en el acta de fecha 22/02/05.
Que el “Consultor Técnico” convocado concluyó que, en su opinión, no existía, ni se vislumbraba arbitrariedad alguna en la actuación del Jurado, tanto respecto de los méritos, como de las calificaciones que ellos asignaran a los exámenes de los impugnantes. Sumado a ello, el Consejo también evaluó que no se observaba un apartamiento, por parte del Jurado, de la normativa que rigen los concursos públicos, en lo que respecta a las garantías allí establecidas y en lo referido a las indicaciones sobre la actuación del Jurado Técnico, no advirtiendo que el Jurado haya corregido los exámenes con criterios jurídicos dispares respecto de los distintos oponentes, o que haya seguido una determinada línea doctrinaria para uno y no para otro u otros, tratándose en definitiva de un acta propiamente fundada, con la suficiente motivación para cada una de las calificaciones otorgadas.
Que, por todo ello, este Consejo considera, sin hesitación, que las impugnaciones presentadas deben ser desestimadas por constituir, en definitiva, críticas que expresan un desacuerdo con la calificación asignada por el Jurado sobre puntos que pueden resultar opinables, pero que no alcanzan a configurar el supuesto de arbitrariedad manifiesta que autorice la viabilidad de los recursos impetrados para apartarse de la corrección efectuada por el Jurado.
POR ELLO,
Art. 1: No hacer lugar a las impugnaciones presentadas por los Dres. Eduardo Esteban Tomás García Jurado y Alicia Cristina Vivian, por los argumentos expuestos en los considerandos de la presente.
Art. 2: Ratificar los puntajes adjudicados a los impugnantes mediante Acta de fecha 24 de noviembre de 2004, suscripta por los miembros titulares del Jurado designado, Dres. Enrique García Vitor, Darío Perroud y Miguel Ángel Giorgio.
Art. 3: La presente será refrendada por el Secretario General del Consejo de la Magistratura de Entre Ríos.
Art. 4: Regístrese, comuníquese por la oficina correspondiente y archívese.