RESOLUCION Nº 72 C.M.E.R.
Paraná, 11 de abril de 2005.
VISTO:
Las impugnaciones a las calificaciones de la prueba de Oposición presentadas por los Dres. José Victor Arakaki, Valeria María Barbiero y Andrés Manuel Marfil correspondientes al Concurso Público Nº 14 (para elegir 3 cargos de Vocal de la Sala Penal de Paraná), y;
CONSIDERANDO:
Que las mencionadas impugnaciones fueron presentadas en tiempo y forma, conforme lo establecen el art. 12 del Decreto Nº 39/03 Gob. y el art. 33 del Reglamento General y de Concursos Públicos del Consejo de la Magistratura de Entre Ríos, manifestándose los presentantes agraviados por la calificación otorgada a sus pruebas de oposición por los Jurados designados, por los argumentos que a continuación se resumen:
- Dr. José Victor Arakaki (expediente Nº 076), entiende que el Jurado incurrió en arbitrariedad manifiesta, solicitando se eleve el puntaje que se le asignara. Disiente con la critica del Jurado referida a que no llega a concretar cuáles son los temas sometidos a decisión, manifestando que tal crítica se debe a una apresurada lectura de primer considerando, destacando que esta cuestión fue minimizada en el caso del participante DTX (Dr. Santiago Cesar Petit). Resalta la estructura de su fallo, señalando que el postulante DTX (Dr. Santiago Cesar Petit) no respeta el orden lógico de tratamiento de los temas a decidirse, pese a lo cual el Jurado pondera la construcción formal de la sentencia elaborada por tal postulante. También le agravia, la observación realizada por el tribunal examinador en cuanto a que no es suficiente la prueba existente en la causa para que prospere la demanda contra el subadquirente, afirmando que no se acreditó el conocimiento de la situación de cesación de pagos de la fallida y concluye en que “Debió haberse encuadrado su situación en la norma del art. 970 que requiere del subadquirente haber sido cómplice de fraude como requisito de la declaración de inoponibilidad del acto jurídico”. En éste punto considera que el Jurado asume anticipadamente una posición, determinando cual es la solución correcta, sin merituar los fundamentos dados, lo cual es contrario al criterio sostenido por el Consejo en la Resolución 36 C.M.E.R. del 15/09/04. Expresa que en la actividad del Juez existe cierto margen de discrecionalidad fruto de su valoración, aunque su decisión debe estar apoyada en parámetros jurídicos. Entiende que por ello, resulta arbitraria la solución pretendida por el jurado, que afirma que de la apreciación de la prueba la solución es solo una. Cita doctrina. También considera que la decisión impugnada es arbitraria, porque a pesar de sostenerse que el caso debió ser encuadrado en el art. 970 C.C., descalificó a su vez la solución que estableció en su proyecto sobre el encuadre de aquella misma norma, a la que citó en forma explícita, subsumiendo los hechos apreciados en el supuesto que contempla. Cita doctrina y jurisprudencia de tribunales nacionales y del S.T.J.E.R. con referencia a la condena del tercero subadquirente. Por otro lado, le agravia la trascendencia que dio el Jurado a la omisión de la condenación de la fallida en la parte resolutiva del fallo, entendiendo que resulta además inadecuada la apreciación sobre la eventual nulidad por violación del principio de congruencia. Sostiene que tal vicio es de carácter formal y susceptible de subsanación por vía de aclaratoria, tal como lo ha aclarado la jurisprudencia, y que además, se trata de un aspecto de la construcción del fallo que solo puede pasar inadvertido al juzgador en un examen, y no en la labor diaria donde las relecturas de los proyectos permiten evitar olvidos en la elaboración de la sentencia.
- Dra. Valeria Maria Barbiero (expediente Nº 059), entiende que el Jurado incurrió en arbitrariedad manifiesta al merituar las pruebas de oposición, solicitando se eleve el puntaje que le fuera acordado. Estima que el Jurado no aplicó debidamente el artículo 33 del Reglamento, dado que en una hipótesis como la planteada en el caso de examen (extender o no la ineficacia del acto al tercer contratante) su solución se encuentra razonablemente fundada y resulta coherente con los aportes probatorios alegados, sin perjuicio de opiniones a favor de la solución contraria. Señala que cuando el Jurado afirma que “No es exigible al hombre medio un estudio de títulos que le permita inferir un estado de cesación de pagos en un antecesor que no era su contratante” incurre en arbitrariedad, en razón de mutilar la definición dada por la impugnante respecto de los recaudos que adopta el hombre medio, como la consulta de visu a la matrícula y que pueden aportar datos ciertos al estado patrimonial del enajenante y su antecesor, pero a quien no se le exige un estudio de títulos exhaustivo. Analiza las compra -ventas efectuadas en el caso y las pruebas aportadas, considerando que el tercer contratante, debió conforme conocida corriente jurisprudencial, demostrar haber realizado un estudio de títulos de carácter notarial, a fin de asegurarse de la legitimidad de los antecedentes de dominio del bien que adquiere. Concluye que la sentencia se compadece con las presunciones alegadas, siendo contrariamente a lo sostenido por el jurado, coherente la solución a la que arriba respecto del subadquirente. También le agravia el dictamen del Jurado, en relación a la falta de conocimiento de cesación de pagos por el subadquirente, en mérito a que considera limitado el alcance de la publicidad edictal. Sostiene que el efecto erga omnes de la publicidad de la sentencia de Quiebra, hace que el subcontratante debió conocer en forma directa la Quiebra de un Autoservicio de venta de alimentos, que produce, además, la clausura del establecimiento, detonante publicitario superior a cualquier dispositivo legal. Destaca que el artículo 970 del C.C. exige el mero conocimiento de la insolvencia para considerarlo cómplice de fraude, citando doctrina. Por último, fundamenta su impugnación comparando el puntaje que se le asignara, con el obtenido por los concursantes DTX (Dr. Santiago Cesar Petit) y VIN (Dr. José Victor Arakaki), realizando una crítica a los respectivos proyectos de sentencia.
- Dr. Andrés Manuel Marfil (expediente Nº 034), considera que el criterio adoptado por el tribunal examinador es errado y arbitrario, en cuanto a la solución jurídica que atribuye al caso, y en cuanto al criterio adoptado para evaluar, resultando arbitrario el puntaje que le ha sido asignado. Solicita se le adjudique mayor puntaje y se reduzca el asignado a los Dres. Petit y Barbiero o bien se le adjudique un puntaje mayor o idéntico que el asignado al Dr. Petit. Manifiesta que del examen de la Jurisprudencia y Doctrina sobre falencias, surge evidente que el criterio que adoptara es el adecuado. Cita comentarios doctrinarios referidos al articulo 970 C.C., concluyendo que el estado de insolvencia conocido por el subadquirente, hace presumir el fraude, y que dicha presunción legal produce el efecto de invertir la carga de la prueba, entendiendo que en el caso quedó evidenciado el conocimiento del sub-adquirente del estado de cesación de pagos con la publicación de los edictos donde se comunica la quiebra del autoservicio. Expresa que carece de todo fundamento jurídico decir que la notificación edictal no produce efectos erga omnes, sino solo a los acreedores y terceros interesados y afirmar que entre esos terceros no se encuentran eventuales subadquirentes. Sostiene citando doctrina al respecto, que en el caso planteado había elementos suficientes para invalidar tanto la primer venta, la cual era ineficaz (como así también lo entendió el Jurado actuante), como la segunda, y que en ese punto radica el error del tribunal examinador. Remarca que para analizar si existía o no buena fe y conocimiento de la cesación de pagos, siguió un razonamiento correcto, recurriendo a la mecánica del negocio celebrado, siendo errado el criterio del tribunal expresado en el pto. 5 del Acta. Cita fallos y analiza los criterios doctrinarios referidos a la buena fe exigida. Por otro lado impugna los puntajes atribuidos al Dr. Santiago Cesar Petit y a la Dra. Valeria María Barbiero, manifestando que en ambos casos son elevados en relación al que se le asignara, toda vez que ambos omiten toda regulación de honorarios contrariando lo dispuesto en el art. 37 de la ley 7046, art. 160 inc. 6º) y la jaquea de nulidad (art. 160 inc. 6º), por lo que corresponde se le asigne un puntaje superior al obtenido por aquellos.
Que frente a los agravios manifestados por ambos postulantes, conviene en este acto, precisar la naturaleza jurídica y el marco de actuación de este Consejo asesor en cuanto hace a sus facultades exclusivas y excluyentes, y específicamente respecto de la resolución de las impugnaciones a las pruebas de oposición. En efecto, el de la Provincia de Entre Ríos es un Consejo de la Magistratura creado en virtud de un Decreto de autolimitación de facultades constitucionales del Gobernador, al cual se le atribuyó una función específica (la organización de concursos públicos para la selección de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia) con carácter de exclusividad y permanencia. Es así que conforme el Decreto Nº. 39/03, este organismo se instituye como un ente asesor permanente del Poder Ejecutivo Provincial con la competencia exclusiva y excluyente de proponerle los candidatos a integrar el Poder Judicial Provincial. Con esa finalidad, el mismo Decreto 39/03 fijó un procedimiento específico para dicha selección basado en la realización, a cargo exclusivamente del Consejo, de concursos públicos de antecedentes y oposición, con etapas bien diferenciadas y reglamentadas, en donde se evalúan las condiciones técnicas, profesionales y personales de los candidatos a Jueces y Funcionarios Judiciales a través del: a.- análisis y comparación de sus antecedentes profesionales y académicos; b.- de la solución de un caso practico (con el dictado de una sentencia o resolución como si estuviera en ejercicio del cargo concursado) calificado por un Jurado Técnico compuesto por tres especialistas en la materia del cargo que se concurse; y c.- la valoración de sus valores democráticos y vocación para el cargo en una entrevista personal y pública con el pleno del Consejo.
Que la reglamentación mencionada, estableció, específicamente con respecto a la prueba de oposición, que “…será evaluada por un Jurado integrado por tres expertos...” y que “…se evaluará tanto la formación teórica como la capacitación práctica…”. Esto implica que el Consejo ha imputado en un cuerpo examinador (Jurado) las facultades de merituar, corregir y calificar las pruebas de oposición de los postulantes, no como un tribunal de alzada de las sentencias o resoluciones elaboradas por aquellos, sino valorando la consistencia jurídica de la solución propuesta dentro del marco de lo razonable, la pertinencia y rigor de los fundamentos y la corrección del lenguaje utilizado. Es decir que el Jurado actuante califica los exámenes de acuerdo a pautas precisas elaboradas por este Consejo y determinadas y publicitadas en la reglamentación pertinente, conocidas con anterioridad tanto por los mismos Jurados como por los oponentes; todo ello coronado con un procedimiento de anonimato, descripto en el artículo 32 del Reglamento, que garantiza la objetividad, transparencia y libertad de criterios a la hora de la corrección, excluyendo cualquier preconcepto o subjetividad que pudiera existir como consecuencia del conocimiento de la identidad del postulante que permitiera inclinar el juicio objetivo que debe primar en la calificación.
Que de la misma forma que el Jurado no procura ser un tribunal de alzada de los exámenes rendidos por los postulantes, tampoco el Consejo ha pretendido lo mismo al reservarse para sí la facultad de revisión de las calificaciones y actas suscriptas por aquel. Es decir que no es, ni fue nunca, intención del Consejo sustituir el criterio jurídico utilizado por los tres expertos en la corrección de los exámenes, sino revisar si en la misma existieron errores materiales, de forma o en el procedimiento, o una manifiesta arbitrariedad que justifique que este organismo se separe del juicio del Jurado para imponer uno propio, distinguiendo, con suma prudencia, aquellos planteos que constituyan una disconformidad del postulante con su puntaje.
Que es por ello que, como lo ha venido sosteniendo este Consejo en sendas resoluciones respecto de esta etapa específica del procedimiento, la modificación de las calificaciones efectuadas por el jurado debe ser excepcional, porque existe ab initio una garantía de imparcialidad e igualdad preservada mediante el anonimato de todo el proceso de la prueba y su corrección, lo que se vería afectado cuando el Consejo recalifica a un postulante conociendo su identidad y el resultado de las etapas anteriores. En ese sentido, establece el Decreto 39/03 que “…[la prueba de oposición] debe ser la misma para todos los postulantes y versará sobre temas directamente vinculados a la función que se pretende cubrir. Será escrita y consistirá en el planteo de cada concursante de uno o más casos, reales o imaginarios, para que cada uno de ellos proyecte por escrito una resolución, sentencia, dictamen o recurso, como debería hacerlo estando en el ejercicio del cargo para el que se postula...”. Es decir que ya con esta primera descripción de la prueba en cuestión se está asegurando la garantía de igualdad y razonabilidad del examen y entre todos los oponentes, dado que todos rendirán la misma prueba, en las mismas condiciones y con los mismos materiales; y siendo que la consigna no es otra que hacer lo que diariamente realizarían si accedieran al cargo al que se postulan. Así también, estima este Consejo, se verían afectados la unicidad y coherencia de los criterios valorativos utilizados, que resultan del hecho de que todas las pruebas son ponderadas por un mismo examinador. Ello es así, dado que el jurado al evaluar, se forma un criterio general sobre la prueba, con una valoración que no puede ser reemplazada puntualmente, sin que ello implique una alteración global de la calificación de los exámenes.
Que en razón de ello, al tratar los planteos por arbitrariedad manifiesta, este organismo debe obrar con la mayor prudencia, distinguiendo lo que podrían resultar diferencias de criterios con los Jurados, con un vicio manifiesto, patente, ostensible, descubierto, claro, palmario y notorio de su parte en la asignación de los puntajes en esta etapa. Así, el Consejo debe entender, como lo entiende la CSJN que “solo hay sentencia arbitraria cuando se resuelve contra o con prescidencia de lo expresamente dispuesto por la Ley respecto al caso, se prescinde de pruebas fehacientes, regularmente traídas al juicio o se hace remisión a las que no constan en él” (“Fallos” 207 : 72; “Carlozzi c/Tornese Ballesteros”); o cuando se hubieren violado las garantías establecidas por la normativa aplicable a estos concursos públicos, respecto de la prueba de oposición; incluida la unicidad y coherencia del criterio utilizado por el Jurado al calificar.
Que fue con esos criterios que cuando se presentaron y analizaron por este organismo, las impugnaciones de los postulantes, se resolvió solicitar la opinión de otro experto en la materia, ajeno al tribunal examinador, para que se expida sobre los exámenes y la calificación de los mismos, efectuada por el Jurado; medida excepcional utilizada por este Consejo, como una facultad implícita del mismo, con el propósito de contar con mayores elementos para resolver los planteos de los concursantes, cuando la complejidad del caso o la materia así lo requiera.
Que al efecto, se le remitió al Dr. Francisco Yunyent Bas, Especialista en Derecho Concursal de la Universidad Nacional de Córdoba, el caso de examen, los proyectos de sentencia elaborados por todos los postulantes, el acta de calificación suscripta por los Jurados intervinientes y las impugnaciones presentadas, a los fines de su análisis y para que remita un dictamen, no vinculante para el pleno, sobre si existió arbitrariedad manifiesta en la corrección de las sentencias por parte del tribunal examinador. Debe resaltarse que todo el material mencionado, fue debidamente anonimizado a los fines de preservar la identidad de los postulantes y del Jurado, dejándose constancia de ello en el acta de fecha 22/02/05.
Que el “Consultor Técnico” convocado concluyó que, en su opinión, el criterio de calificación del Jurado interviniente no luce razonable, debiendo ser considerado en la causal de arbitrariedad manifiesta. Considera que ha existido un alejamiento de las pautas de valoración que establece la reglamentación de éste Consejo, privilegiando exclusivamente la opinión personal de los miembros del jurado, dictaminando en consecuencia que las impugnaciones presentadas resultan procedentes por configurarse los vicios denunciados.
Que tomando como base las consideraciones efectuadas por el profesional convocado y del estudio de la actuación del Jurado por parte de este organismo, ciertamente puede advertirse un apartamiento de la normativa que rige el concurso y el accionar de ese cuerpo examinador, dado que al valorar las pruebas de oposición el Jurado no ha seguido las pautas prescriptas por el Reglamento, valorando la consistencia jurídica de la solución propuesta dentro del marco de lo razonable, la pertinencia y rigor de los fundamentos, y la corrección del lenguaje utilizado (art. 33), sino que ha seguido una determinada línea doctrinaria, descalificado los exámenes que no se adecuaran a ese criterio.
Que efectivamente existió arbitrariedad manifiesta en la actuación del Jurado, lesiva de los intereses de los distintos concursantes, lo que puede observarse en el acta del Jurado actuante cuando aquel se pronuncia haciendo caso omiso de los extremos fácticos y legales del caso, descalificando aquellas sentencias que no comulgaran con su criterio jurídico.
Que por ello, las impugnaciones deben ser aceptadas y las calificaciones revisadas, conforme las facultades propias de este Consejo establecidas en el articulo 12 in fine del Decreto 39/03 GOB y 33 del Reglamento General y de Concursos Públicos.
POR ELLO,
Art. 1: Hacer lugar a las impugnaciones presentadas por los Dres. José Victor Arakaki, Valeria María Barbiero y Andrés Manuel Marfil, por los argumentos expuestos en los considerandos de la presente.
Art. 2: Elevar los puntajes adjudicados a los Dres. José Victor Arakaki, Valeria María Barbiero y Andrés Manuel Marfil mediante Acta de fecha 19 de noviembre de 2004 a un total de 20, 35 y 31 puntos, respectivamente.
Art. 3: La presente será refrendada por el Secretario General del Consejo de la Magistratura de Entre Ríos.
Art. 4: Regístrese, comuníquese por la oficina correspondiente y archívese.