PARANA, 3 de mayo de 2023

VISTO:

La impugnación presentada por el Dr. Rodolfo Martín ABRAHAN contra la Calificación de sus Antecedentes y el resultado final de la Prueba de Oposición Escrita, en el marco de los Concursos Públicos de Antecedentes y Oposición N° 232 y 233, destinados a cubrir TRECE (13) cargos de Fiscal Auxiliar N° 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14 de la ciudad de Paraná y DOS (2) cargos de Fiscal Auxiliar N° 1 y 2 de la ciudad de Diamante, respectivamente;

CONSIDERANDO:

 Que, en orden a la admisibilidad formal del recurso intentado, cabe señalar que ha sido interpuesto en tiempo y forma, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley Nº 9.996 (rigiendo actualmente lo ordenado en el artículo 26 de la Ley 11.003) y el artículo 84 del Reglamento General y de Concursos  Públicos (RGCP);

Que, adentrándonos en el análisis de la procedencia del planteo deducido, corresponde reseñar en primer lugar, que mediante Acta Nº 31, de fecha 25/08/2022, se estableció la correlación entre los datos personales de cada postulante, contenidos en los sobres identificados con una clave numérica y las claves alfabéticas asignadas a cada uno de los exámenes escritos, junto a la calificación obtenida conforme dictamen del Jurado interviniente;

Que, asimismo en la fecha señalada ut supra, junto a los puntajes establecidos por el Jurado Técnico, se dieron a conocer los argumentos valorativos que forman parte del criterio que se sostuvo para evaluar el examen escrito, y se hizo saber la Calificación de Antecedentes aprobada mediante Resoluciones Nº 1196 y 1197 CMER, de fecha 24/08/2022 y finalmente, se estableció el orden de mérito resultante luego de la suma de los puntajes obtenidos;

Que, en este estado, el Dr. ABRAHAN promueve la vía recursiva señalada más arriba y respecto de la Calificación de Antecedentes, observa el rubro “Antigüedad”, cuestionando la –injusta, según entiende- equiparación de puntaje entre los Fiscales Auxiliares regulares y los Fiscales Auxiliares transitorios. Sostiene que dicha equiparación, no solo resulta perjudicial a sus propios intereses, sino también al de los demás colegas que concursan, en la medida en que altera el orden de mérito, en beneficio de quienes ostentaron el cargo de “transitorios”. Para mayor ilustración, cita los artículos pertinentes de la ley Orgánica del Ministerio Público, donde se determinan las competencias tanto de los Fiscales Auxiliares, como de los Auxiliares transitorios, destacando las diferencias entre las competencias destinadas a unos y otros, lo que abonaría su argumentación en pos de marcar las diferencias en las funciones y responsabilidades inherentes a ambos cargos. Continúa su argumentación, citando parte del contenido de las resoluciones donde el Procurador General designa a Fiscales Auxiliares Transitorios, dando cuenta de las limitaciones en las funciones de éstos, con respecto a los Fiscales Auxiliares regulares, haciendo notar –principalmente- que “al facultar a los Delegados Judiciales, destaca que poseen la misma calidad -de Delegados Judiciales- encontrando ello razón en la diferencia de funciones y responsabilidades que tienen con los Fiscales Auxiliares”. Por lo expuesto, el recurrente solicita se corrija lo que considera un error material, ya sea asignándoles a los Fiscales Auxiliares transitorios, el puntaje destinado a Delegados Judiciales, o bien diferenciando con más puntos su calificación como Fiscal Auxiliar y la de aquellos que se encuentren en igual situación;

Que, por otra parte, entiende que existe una desigualdad en los puntajes reservados a quienes ostentan cargos en los Ministerios Públicos, respecto de los demás miembros de la judicatura, lo cual resulta violatorio de los principios constitucionales y no se fundamenta en “la investidura de los cargos y las funciones de hecho desempeñadas por los diferentes actores”. Afirma que resulta injustificado que se otorgue un puntaje mayor a funcionarios con idénticas competencias legales y se equipare a los Fiscales Auxiliares con los Secretarios de Primera Instancia. Asimismo, asegura que la diferencia de puntaje entre los cargos, se sostiene únicamente por la distinción que las escalas salariales del Poder Judicial ejecutan sobre el funcionariado, no encontrando ningún sustento en cuestiones que tienen que ver con funciones o responsabilidades inherentes al ejercicio de los mismos. Manifiesta que, en el caso particular de la diferenciación entre los Agentes Fiscales y Fiscales Auxiliares, “resulta completamente arbitraria, y contraria a pautas objetivas, que surgen de la ley -vinculadas a criterios de selección, requisitos para acceder al cargo, mecanismo de acceso al cargo, funciones y responsabilidades-, como asimismo a la práctica diaria”. Del mismo modo, destaca el mecanismo utilizado para la titularización del cargo, que en el caso de los Fiscales Auxiliares, se realiza mediante concurso abierto organizado por el CMER, requiriendo acuerdo del Senado, algo que no ocurre para titularizar el cargo de Secretario de Primera Instancia. Ello, sumado a las distinciones en las funciones entre ambos cargos, luego de la implementación del nuevo sistema acusatorio adversarial penal, hace que no existan motivos para su equiparación en los puntajes que otorgan los Criterios Consensuados. Por todo lo expuesto, el impugnante solicita se reconsidere la equiparación del Fiscal Auxiliar al de Agente Fiscal, en lo que hace al cómputo de Antigüedad;

Que, por otro lado, impugna el dictamen del Jurado Técnico en relación a la calificación obtenida en la Prueba de Oposición Escrita, justificando su impugnación en las causales enmarcadas en el art. 23 de la ya derogada Ley N° 9.996 (arbitrariedad manifiesta, errores materiales en la puntuación y vicios de forma en el procedimiento) y en base a los agravios que se detallan infra;

Que, a fin de ordenar la exposición de las cuestiones objetadas, cabe analizar en primer lugar el planteo de reconsideración contra las Resoluciones de Calificación de Antecedentes;

Que, analizado nuevamente el legajo del Dr. ABRAHAN en Sesión Ordinaria de fecha 06/02/2023, el Pleno del CMER entendió en forma unánime que no corresponde hacer lugar al planteo. En relación a la cuestión observada en primer término, cabe decir que, la normativa vigente, no admite la posibilidad de impugnar las calificaciones ajenas, sino que los potenciales recursos, solo pueden plantearse en relación a la evaluación realizada sobre los propios antecedentes o examen de oposición, por lo que formalmente, no es dable admitir la queja del postulante. No obstante ello, es necesario hacer notar que, el Pleno, se ha encontrado en oportunidad de realizar las valoraciones de los antecedentes de los postulantes inscriptos a los concursos que aquí se tratan, con algunas singularidades que resultan inéditas, verbigracia, los desempeños que han acreditado algunos concursantes, en el cargo de Fiscal Auxiliar Transitorio. Debido que los Criterios Consensuados no destinan una calificación específica para valorar este cargo, en defecto de ello, se decidió en su oportunidad, otorgar a quienes hayan demostrado de manera efectiva dicho desempeño, asignar idéntico puntaje, que aquel que se adjudica a los Fiscales Auxiliares regulares, ello sin perjuicio de haber advertido que –como bien lo refiere el quejoso- las tareas asignadas a aquellos –según consta en el artículo 34 de la Ley 10407- resultan limitadas, en relación a las que poseen estos últimos. De este modo, hasta tanto la normativa no clasifique de manera específica y asigne un puntaje propio al cargo referido, en ausencia de una valoración particular, este Pleno entiende que lo más justo y razonable, es mantener el criterio que fuera aplicado en las resoluciones objetadas;

Que, en cuanto al otro planteo que realiza el impugnante en este rubro, cabe aclarar que las escalas de puntajes y las clasificaciones que se realizan en los Criterios Consensuados, sobre los distintos cargos judiciales, se basan en consensos y acuerdos fundados al interior del Pleno, previo a la sustanciación de los concursos que aquí nos ocupan, con la finalidad de poder establecer la manera más adecuada de valoración de antecedentes de los postulantes que participen de los mismos. En esa línea, tanto la ya derogada ley 9.996, como la actual y vigente ley 11.003, delegan en el CMER, la potestad de establecer sus pautas evaluativas al interior de cada rubro, cuando ordena, en su artículo N° 21: “La reglamentación determinará el puntaje a adjudicar a cada rubro, debiendo respetarse una distribución equitativa y equilibrada entre los diversos antecedentes, atendiendo a criterios objetivos (…)” Ahora bien, cabe resaltar que, dichos criterios, se encuentran en constante observación y son susceptibles de sufrir modificaciones, a los efectos de adaptarlos a las nuevas realidades que se presenten; aunque no puede dejar de observarse que, realizar una modificación en plena vigencia del concurso, implicaría una transgresión mayor que sostener un criterio de calificación cuya aplicación justa derive en situaciones inconvenientes para algunos participantes. Dicho de otro modo, alterar “las reglas del juego” una vez comenzado el mismo, resultaría una falta más grave que aquella que supuestamente se pretende corregir. Finalmente, sobre este punto, cabe destacar que la presente, no es una instancia para discutir la transformación de la norma que se ocupa de establecer los criterios para calificar los antecedentes, sino de vigilar y, en caso que corresponda, corregir vicios y/u omisiones que hayan sido operadas en contra de esa misma norma, todo ello, sin perjuicio que el Consejo es totalmente permeable a las opiniones y propuestas que los postulantes puedan realizar, con el objeto de perfeccionar los criterios de calificación que se encuentran vigentes. En base a estos argumentos, corresponde rechazar el pedido realizado por el postulante en relación a la calificación en el rubro “Antigüedad”;

Que, previo a entrar al tratamiento de los reproches formulados al Dictamen del Jurado Técnico relativo a la calificación de la Prueba de Oposición Escrita, el Consejo considera conveniente precisar su marco de actuación conforme la reglamentación vigente, que delega la tarea de elaborar, meritar, corregir y calificar las pruebas de oposición de los postulantes, en un cuerpo examinador extraño al Consejo, propuesto por entidades que integran el CMER y compuesto por miembros perteneciente a dichas organizaciones, todos ellos especialistas en la materia que se concursa;

Que, en esta instancia, el Consejo de la Magistratura en pleno, interviene para efectuar un control sobre la legalidad y acierto del accionar del Jurado de Concurso en la tarea encomendada, esto es la revisión sobre errores materiales en la puntuación, o en el procedimiento o resguardo de la imparcialidad y objetividad que el Tribunal examinador debe tener, debiendo respetar el poder exclusivo de valoración otorgado al jurado examinador y sólo merituar si se sobrepasan sus límites;

Que, el impugnante ataca en primer lugar la calificación asignada al Dr. Boris A. COHEN –FTS-, entendiendo que la misma es arbitraria o bien tiene un error material de puntaje, por cuanto asegura que el jurado no solo que no le efectuó ponderaciones como las de los demás participantes, sino que además le critican las mismas cosas, lo que a su entender es incompatible con la máxima puntuación;

Que, en relación a su propio examen, entiende que su calificación ha sido arbitraria, en tanto las valoraciones positivas las realizan de manera desigual en la comparación extensa que realiza con otros exámenes en los que sí se han ponderado algunos extremos que al recurrente, pese a haberlos tratado de idéntica manera ni siquiera se los mencionan en el dictamen del Jurado;

Que, entiende que existe un yerro por parte del jurado que lo perjudica al afirmar que el examen está planteado en forma correcta con puntuaciones adecuadas, aclarando cuales son los hechos no controvertidos, sin perjuicio de ello advierten que al rechazar el agravio de la defensa con relación a la ilegalidad del ingreso a la habitación 23 busca el lado de las excepciones a la teoría del fruto del árbol envenenado pudiendo haber tenido mejor andamiaje de conformidad con la legislación de fondo y forma, criticándole asimismo haber citado en forma errónea un fallo como antecedente. Y finalmente le critican haberse detenido demasiado en descartar las figuras que no aplicaría al caso en lugar de explicar sencillamente lo que sí era aplicable;

Que, por otra parte le marcan como inconmensurable el pedido de prisión preventiva, sin embargo no le cuestionan el desarrollo sobre la valoración de elementos probatorios, calificación legal escogida ni monto de pena solicitada, lo que le llama la atención por ser similar a la escogida y resuelta por el postulante con mayor puntaje;

Que, concluye argumentando que el Jurado ha incurrido en un cambio de criterio que lo ha llevado a medir con reglas distintas cada caso, no habiendo criterios uniformes de corrección, valorando en algunos casos cuestiones que en otras han sido criticadas;

Que, así las cosas, en primer lugar cabe decir que el Art. 26 de la Ley N°11.003, y el Art. 84 del RGCP establecen que los concursantes podrán impugnar las calificaciones de la prueba de oposición y la evaluación de los antecedentes, basándose sólo en errores materiales, vicios de forma o de procedimiento o en la existencia de arbitrariedad manifiesta, explicitando que no serán consideradas aquellas que constituyan una simple expresión de disconformidad del concursante con el puntaje asignado;

                         Que, lo expuesto demuestra que se ha buscado un equilibrio entre lo que puede y no puede controlar el Consejo en Pleno, luego de producidas las evaluaciones y calificaciones;

                          Que, consecuentemente, el control se extiende sobre los aspectos reglados, legal o constitucionalmente, el procedimiento, la forma, la motivación, la causa, la finalidad, la igualdad, la proporcionalidad, la razonabilidad, entre otros aspectos. Lo que no puede revisar ni sustituir el Consejo, es el contenido intrínseco, la libertad de apreciación política de la oportunidad, mérito o conveniencia, ni la posibilidad de elección entre varias opciones válidas dentro de la juridicidad, porque ello implicaría violentar la igualdad entre los diferentes concursantes;

                          Que, en ese sentido este Consejo entiende que las cuestiones planteadas por el Dr. ABRAHAN implican una observación técnica sobre la apreciación que, a criterio del impugnante, debieron realizar los miembros del jurado, no ya sobre su propio examen, sino comparativamente en relación a lo argumentado por otros postulantes en sus respectivas piezas sometidas a evaluación. Así, el planteo impugnaticio de cada postulante se debe circunscribir exclusivamente a la valoración realizada por el Jurado en el dictamen y en relación a la pieza elaborada por el o la impugnante, no correspondiendo realizar un análisis comparativo con otros postulantes y, menos aún, llevar a cabo observaciones o críticas de carácter técnico sobre los argumentos vertidos por éstos en sus respectivos exámenes de oposición, siendo esto una competencia exclusiva y excluyente del Jurado Técnico;

Que, las observaciones esgrimidas en el dictamen no reflejan por sí una arbitrariedad manifiesta, de conformidad con la ya referida normativa, como requisito de procedencia del recurso. Por el contrario, implican una diferencia de criterios jurídicos frente al caso concreto, en tanto contienen fundamentos de naturaleza técnica, cuya ponderación ha sido efectuada, y de cuyo análisis de razonabilidad no surge en forma manifiesta la arbitrariedad invocada por el recurrente;

Que, en definitiva, examinada la impugnación presentada, cabe concluir que en la calificación otorgada por el jurado, no se configura el vicio denunciado, tanto en el carácter como en la magnitud requerida para su procedencia;

Que, la modificación de las calificaciones efectuadas por aquel Cuerpo, así como la sustitución del criterio jurídico utilizado, debe ser excepcional, y en la medida que los postulantes hayan alegado y demostrado fehacientemente la existencia de errores materiales, vicios de forma o en el procedimiento, o una manifiesta arbitrariedad en la corrección de los exámenes, que se evidencie descubierta, en forma clara, ostensible y notoria como para que el Consejo se aparte de lo actuado, haciendo lugar a las impugnaciones presentadas;  

Que, hacer de aquella excepción la regla, implicaría ceder ante la mera disconformidad de los postulantes, cercenando la garantía del anonimato y afectando los criterios de unicidad y coherencia de los criterios valorativos que resultan del hecho de que todas las pruebas sean ponderadas en igualdad de condiciones;

Que, en esta instancia de control se debe respetar la valoración efectuada oportunamente por el jurado y sólo cabría revisar si involuntariamente se han sobrepasado los límites legalmente establecidos, dado que, aunque existan varias soluciones razonables, no procede imponer el propio punto de vista acerca de lo que es más adecuado, sino sólo verificar si el iter lógico y la ponderación ya efectuada se ajustan a pautas aceptables, aun cuando fueran opinables (así ha expresado la Procuración del Tesoro de la Nación en materia de ejercicio de control de legalidad llevado a cabo en concursos de cargos de la Administración Pública Nacional, en Dictámenes 275:220);

Que, por su parte, el CMER no está obligado a argumentar en forma particular en todas y cada una de las alegaciones formuladas por los recurrentes ni refutar todos y cada uno de los agravios introducidos, a contrario sólo está constreñido a tratar los argumentos serios que resulten atendibles y que se enmarquen dentro de los supuestos excepcionales que prevé la normativa aplicable;

Que, a fin de desentrañar si estamos o no en presencia de una arbitrariedad manifiesta, es dable traer a colación las pautas que pueden extraerse de la jurisprudencia;

Que, en efecto, la C.S.J.N. ha considerado que no media configurada arbitrariedad manifiesta “…la sentencia expone argumentos suficientes de esa naturaleza que al margen de su acierto o error bastan para sustentarla e impiden su descalificación como acto judicial…” (Fallos 307:557 “GALVÁN, Víctor A. y otros c/ Sancor Cooperativas Unidas Limitada”), o “cuando decisión se sustenta en argumentos suficientes que, más allá de su acierto o error, bastan para excluir la tacha de arbitrariedad invocada” (Fallos 324:1459);

Que, resulta válido para esta instancia lo expresado respecto de la tarea jurisdiccional, en el sentido de que: “el escrutinio judicial sólo puede tener lugar cuando la contradicción con el ordenamiento resulte palmaria arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y los daños alegados no sean susceptibles de reparación posterior” (Fallos 314:1202);

 Que, en igual sentido valorada doctrina ha expresado que “…el control judicial implica fiscalizar una ponderación y una elección ya realizada, por lo que debe respetar el poder exclusivo de valoración otorgado a la Administración, y solo controlar cuando se sobrepasen los límites del mismo. Aún cuando existan varias soluciones aceptables o razonables, no corresponde al juez sustituir una por otra, sino solo controlar que el criterio adoptado por la Administración tenga su propio consenso y sustentabilidad en el marco de la juridicidad. Ello quiere decir que quien controla no puede imponer su propio punto de vista acerca de lo que es más razonable, sino solo verificar si el íter lógico y la ponderación ya efectuada por la Administración se ajusta a pautas objetivas aceptables, aún cuando fueren opinables” (SESIN, Domingo “Control Judicial del ejercicio de la discrecionalidad y de los actos políticos. En AA.VV. Tratado de Derecho Administrativo, CASSAGNE, Juan Carlos Director. La Ley, 2007. Tomo I. Capítulo Quinto. Págs., 693-738);

Que, a mayor abundamiento se expresa a modo de síntesis, que “…ante la complejidad, dificultad e incluso imposibilidad de conocer la esencia de las cosas, fenómenos o circunstancias, la justicia debe conformarse con una decisión administrativa atendible. Aquí termina su cometido, como se indicó anteriormente. En estos casos límite, no existe posibilidad interpretativa ni procesal de reconducir las valoraciones subjetivas a patrones objetivos.” (SESÍN, Domingo J., op. cit. págs. 772/773);

Que, la disconformidad o cuestionamiento del quejoso, lejos de constituir un planteo con basamento en la existencia de algún vicio o error, versa sobre materia opinable, dispuesta en el ámbito del ejercicio de discrecionalidad técnica del Jurado, actividad cuya revisión, dado el planteo que formuló el quejoso, implicaría el análisis pormenorizado de cada punto con un detenimiento y precisión tal que desplazan de plano la presencia de la “evidencia” o “notoriedad” con la que debería surgir el vicio alegado como para entender configurada la causal predicada; más aún, la consideración de cada una de las cuestiones esbozadas exige un análisis comparativo minucioso de la prueba del impugnante con la de los restantes concursantes que implicaría, en la práctica, llevar a cabo una nueva evaluación;

Que, en el caso concreto debe desestimarse la impugnación por constituir, en definitiva, una crítica que expresa un desacuerdo con la calificación asignada, pero que no configura ninguno de los supuestos excepcionales que autorizan a apartarse de las conclusiones arribadas y dado que todo ello forma parte del ámbito de discrecionalidad con el que debe y puede actuar el cuerpo examinador, no corresponde efectuar la modificación de las conclusiones a las que se ha arribado en el dictamen de calificación de la prueba de oposición;

Que, a los fines de la certificación establecida por el artículo 7º del Reglamento General y de Concursos Públicos, se designó al Consejero Juan Pablo FILIPUZZI;

Que, la presente se dicta de conformidad con el artículo 26 de la Ley Nº 11.003;

Por ello,

EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA DE ENTRE RIOS

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º: No hacer lugar al recurso interpuesto por el Dr. Rodolfo Martín ABRAHAN contra las Resoluciones N° 1196 y 1197 CMER, respecto de la calificación de Antecedentes de los concursos Nº 232 y 233, de acuerdo a lo señalado en los considerandos precedentes.-

ARTÍCULO 2º: No hacer lugar a la impugnación interpuesta por el Dr. Rodolfo Martín ABRAHAN, contra la calificación de la prueba de oposición escrita asignada por el Jurado Técnico en los Concursos N° 232 y 233, por los motivos expuestos en los precedentes.-

ARTÍCULO 3º: Comuníquese, publíquese y archívese.-